La directive du 20 mai 1997 relative à la protection des consommateurs en matière de contrats à distance

 

 

Etude réalisée par Nathalie DEMANGE, Barbara FINKBEINER, Nicolas SCHULZ, Vincent VAUTRIN,
étudiants du D.J.C.E. de Nancy, promotion 1998,
sous la direction de Thierry LAMBERT, maître de conférence en Droit Privé.


La vente à distance est la vente de produits ou services aux consommateurs par le biais de techniques de communication à distance. Ces techniques, qui peuvent être la télévision, le téléphone, le Minitel, l'ordinateur ou le support papier permettent donc aux consommateurs de commander un produit ou de demander la réalisation d'un service, hors des lieux habituels de réception de la clientèle.

Quasiment tous les produits peuvent être vendus à distance : le produit roi de la vente à distance est le textile d'habillement et d'équipement de la maison et représente 46% du chiffre d'affaire. Ensuite, on trouve l'édition, les disques et la vidéo (14%) puis l'ameublement et la décoration (10%).



I - LES DIFFERENTES TECHNIQUES DE COMMUNICATION À DISTANCE


1) La Vente par correspondance


C'est en France qu'est née la vente par correspondance; Aristide Boucicaut, créateur bu Bon Marché, devait faire face à la concurrence de nouveaux grands magasins comme le Printemps. Pour élargir sa clientèle et toucher la clientèle de province, il distribua le premier catalogue de vente en 1867.

Ce système de vente par correspondance fut rapidement imité dans la plupart des pays industrialisés.

En France, on retrouve la vente par correspondance en 1885 avec Manufrance (catalogue d'armes et de machines à coudre), en 1922 avec La Redoute, en 1923 avec La Blanche Porte, en 1932 avec Les Trois Suisses...


En fait, l'expansion de la vente par correspondance est étroitement liée au développement du réseau et des services offerts par La Poste et, c'est dans les années 60 qu'on assiste à une véritable explosion de la vente par correspondance (les Trente Glorieuses).

 


2) Le téléachat


Il est apparu beaucoup plus récemment. Il a été imaginé aux Etats Unis et au Canada au milieu des années 70.

  • Aux Etats Unis, c'est à partir de 1984 que le téléachat est devenu un mode de distribution à part entière. C'est à cette date qu'a été voté le "Television Deregulation Act" qui a libéré les quotas de publicité à la télévision (jusqu'ici, le temps de publicité était limité à 12 minutes par heures).

    On prévoit qu'aux alentours de l'an 2000, le marché américain dépassera les 10 milliards de dollars de chiffre d'affaire (aujourd'hui, il est de 3 milliards de dollars).

    Actuellement, ce sont deux chaînes câblées qui se disputent le marché : QVC et Home Shopping Network.

  • En France, la première émission de téléachat remonte à 1987 avec l'émission "le magazine de l'objet", déjà proposé par Pierre Bellemarre.

    Aujourd'hui, ces émissions sont essentiellement diffusées sur TF1 et M6 et représentent un chiffre d'affaire de 600 millions de francs, ce qui est peu car correspond au chiffre d'affaire réalisé par un hypermarché de la région parisienne : pourtant, le législateur français a le même souci de qualité des produits vendus et de véracité du contenu du message que le législateur américain. Mais les chaînes publiques n'existant pas aux Etats Unis, on a admis le principe d'une télévision commerciale, voire ultra-commerciale. D'autre part, les émissions y sont diffusées à des heures de grande écoute et la plupart des foyers américains sont câblés, ce qui n'est pas le cas en France.



    3) Les autres techniques


    - Le Minitel

    La France est équipée de plus de 6 millions de terminaux Minitel. Mais ce mode de commande reste marginal et représente 11% du chiffre d'affaire de la vente à distance.


    - La vente par téléphone

    95% des foyers français sont équipés dans ce domaine, ce qui représente 27 millions de lignes téléphoniques. Si le téléphone peut permettre de préparer la visite d'un vendeur, il peut également être utilisé pour vendre directement les produits aux consommateurs. Les sociétés de presse pratiquent beaucoup le réabonnement par téléphone.


    - Le commerce électronique, par le biais d'Internet

    Internet, c'est 60 millions d'utilisateurs à travers le monde, dont plus d'un million pour la France.

  • Aux Etats Unis, plus de 7 millions de personnes font déjà leurs achats sur le réseau et, pour 1997, on estime le volume des ventes à plus de 7 milliards de dollars.

  • En Europe, le commerce électronique ne s'est pas encore vraiment répandu.


     


    II - LE POIDS DE LA VENTE À DISTANCE DANS L'ECONOMIE FRANCAISE


    En France, pour 1997, la vente à distance réalisée avec les particuliers représente un chiffre d'affaire de 48 milliards de francs, soit une progression de 1,4% par rapport à 1996.

    Mais aux Etats Unis, la vente à distance représente un chiffre d'affaire supérieur à 200 milliards de dollars.

    Si on rapporte ces chiffres aux nombres d'habitants, on s'aperçoit qu'un français va acheter pour 800 francs à distance par an, contre 4.000 francs pour un américain. Les modes de consommation sont donc très différents entre les américains, qui sont de loin les leaders mondiaux des achats et ventes à distance, et les français, et plus généralement les européens.


    Il faut également noter une relative stabilité de la vente à distance en France. Si le chiffre d'affaire pour 1997 est de 48 milliards de francs, il était déjà de 47,7 milliards de francs en 1993 et 1994. D'autre part, la pénétration de la vente à distance pour 1997 est de 53%. Or, en 1994, déjà 52% des foyers français acheté à distance.

    Mais, le poids de la vente à distance dans notre économie n'en demeure pas moins important: En France et en Allemagne, les entreprises qui touchent de près ou de loin à la vente à distance représentent plus de 640.000 emplois.


    Deux raisons expliquent le succès de la vente à distance :

  • c'est tout d'abord une transformation radicale des mentalités, des besoins et des souhaits des consommateurs. La vente à distance leur permet de gagner du temps, de commander quand ils veulent et comme ils veulent, de ne pas subir l'influence d'un vendeur et d'avoir un assortiments de produits et de services.

  • parallèlement à ce changement de mentalité, on assiste à une profonde mutation dans la structure et la politique des entreprises distributrices. La vente à distance leur permet de limiter le nombre des intermédiaires au niveau de la distribution et donc d'augmenter leurs marges bénéficiaires. Elles vont alors chercher à mettre le consommateur en confiance : le syndicat des entreprises de vente par correspondance et à distance a pour mission de représenter, de définir et de promouvoir la profession auprès des multiples acteurs de son environnement et de former, d'informer et de conseiller ses adhérents. Conscientes des attentes des consommateurs, les entreprises adhérentes, qui représentent plus de 90% de la vente à distance aux particuliers, ont élaborées une charte de la qualité en s'engageant sur 33 points. Pour 53% des acheteurs, la présence du sigle de l'Organisation Professionnelle sur un catalogue est une garantie de sérieux et de qualité.



    III - LA NECESSAIRE PROTECTION DES CONSOMMATEURS



    1) Les dangers


    Tous ces modes de distribution à distance ne sont pas sans danger pour le consommateur, même s'ils sont beaucoup moins agressifs que le démarchage : En effet, le consommateur n'est pas pris au dépourvu dans son intimité familiale et ne va pas subir les pressions d'un vendeur très motivé. Le démarchage vient au consommateur alors que le consommateur va à la vente par correspondance.

    En revanche, la vente par téléphone se rapprocherait davantage de la vente en porte à porte car avec la visite directe, le téléphone est le seul moyen d'obtenir un dialogue réel entre le vendeur et le client. C'est aussi le seul média qui provoque sans délai une réponse du destinataire d'où le risque d'abus.

     


    La vente à distance présente d'autres inconvénients pour le consommateur :

  • c'est tout d'abord le risque de déception à la réception du produit du fait de l'impossibilité de le toucher ou de le tester lors de la commande; le produit peut très bien ne pas correspondre à la description. Le consommateur doit dès lors pouvoir le retourner au fabricant.

  • d'autre part, dans les émissions de téléachat, le téléspectateur se voit proposer un produit unique, souvent gadgétisé parce qu'il doit susciter un achat d'impulsion.

    Cette remarque n'a pas lieu d'être en matière de vente par correspondance puisqu'il s'agit d'un achat réfléchi d'après un catalogue offrant un large choix de produits issus du commerce traditionnel.

    Le téléachat est donc un peu plus dangereux que la vente par correspondance.

  • enfin, la vente à distance est coutumière de méthodes promotionnelles pouvant susciter des comportements irréfléchis. Les concours et les loteries sont souvent ressentis comme trompeurs.


    Aux vues de ces éléments, on peut dire que dans les contrats à distance, le rapport de force est en général en défaveur du consommateur, d'où la nécessité de le protéger.



    2) La protection


    - En droit interne :

    On va trouver par exemple la Loi du 6 janvier 1988 sur le téléachat. Dans le Code de la Consommation, on va retrouver des dispositions générales, qui s'appliquent à toutes les ventes conclues avec le consommateur, et des dispositions particulières concernant les ventes à distance, la publicité trompeuse...

    Outre la législation, il existe divers codes de déontologie auxquels les entreprises, qui utilisent les techniques de vente à distance, sont invitées à se plier : on peut faire mention de la charte de qualité des entreprises de vente par correspondance et à distance, du code de déontologie existant en matière de téléachat et celui élaboré par le syndicat du marketing téléphonique.


    - Au niveau européen :

    La plupart des Etats membres a également pris conscience qu'il fallait protéger le consommateur. On va donc retrouver, dans chacune des législations, une obligation d'information à la charge du vendeur et un droit de réflexion pour le consommateur. Mais, il n'en reste pas moins que les solutions peuvent être fort différentes d'un Etat à l'autre.

    C'est pourquoi a été adoptée la Directive du 20 mai 1997 (Directive n° 97/7). Largement inspirée du droit français, elle a pour objectif d'harmoniser les législations mais aussi et surtout, de stimuler le commerce entre les Etats membres à l'heure où la monnaie unique devient une réalité pour le consommateur européen. Les nouvelles technologies permettent de toucher plus de monde et plus rapidement. Les offres d'entreprises situées hors du territoire se développent donc considérablement et, il est sécurisant pour le consommateur de connaître l'étendue de sa protection.

    Cette Directive devra être transposée dans notre droit dans un délai de trois ans, donc au plus tard le 20 mai de l'an 2000 (article 15).

    Enfin, il faut noter le caractère minimal de cette Directive, à savoir qu'un Etat peut introduire ou maintenir des règles assurant un plus haut niveau de protection pour le consommateur que celui imposé par la Directive (article 14).

     


    PARTIE 1 : CHAMP D'APPLICATION DE LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS EN MATIERE DE CONTRATS CONCLUS A DISTANCE


    Le champ d'application est défini à l'article 2 de la directrice communautaire. Des exemptions précises sont prévues à l'article 3.



    I - Définitions


    La directive définit, dans son article 2, le contrat à distance comme étant le contrat portant sur la fourniture de produits ou de services passés entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système organisé de vente à distance où il est fait usage d'une ou plusieurs techniques de communication à distance jusque et y compris le moment de la conclusion du contrat.

    La directive s'applique donc aux contrats conclus à distance portant aussi bien sur des biens que des prestations de services.


    Le consommateur est défini comme étant toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle. Cette définition exclut du bénéfice de la protection les personnes morales. Une difficulté apparaît quant à la notion de consommateur, personne physique : faut-il comprendre que la directive exclut du bénéfice de la protection tous les professionnels ou alors les seuls professionnels spécialistes. La position actuelle de la Cour de Cassation est favorable à la protection du professionnel non spécialiste car elle estime que le professionnel qui agit dans le cadre de sa profession est apte à se protéger contre son fournisseur si ils sont de même spécialité. De ce fait, seul le professionnel spécialiste n'a pas besoin d'être protégé par des dispositions particulières. Devant cette difficulté d'interprétation, le législateur français devra définir avec précision les personnes physiques susceptibles de bénéficier des dispositions de la directive.


    Le fournisseur est défini comme étant toute personne qui agit en sa qualité de commerçant ou de professionnel. Entrent dans le champ de la directive les entreprises privées comme les entreprises publiques.


    Le champ d'application de la directive est limité "aux systèmes organisés de vente à distance". La réglementation communautaire vise les seuls professionnels qui ont élaborés un processus de vente à distance dans le but de proposer à la vente et de vendre des produits et / ou services. Sont ainsi exclus les vendeurs qui empruntent ponctuellement, du fait des opportunités commerciales, des méthodes pouvant être considérées comme vente à distance. Ces vendeurs n'ont pas élaborer un système organisé de vente à distance mais ont simplement conclu quelques contrats à distance, par téléphone par exemple : ils n'entrent donc pas dans le champs d'application de la directive.


    La définition précise qu'il doit avoir été fait usage d'une ou de plusieurs techniques de communication à distance, jusqu'à la conclusion du contrat. La directive définit la technique de communication à distance comme tout moyen qui, sans présence physique et simultanée du fournisseur et du consommateur, peut être utilisé pour la conclusion du contrat entre les parties.

    Une liste non exhaustive des techniques visées est annexée à la directive. Cette liste regroupe des techniques aussi variées que : imprimé non adressé, imprimé adressé, lettres standardisée, publicité dans la presse avec bon de commande, catalogue, téléphone, radio, visiophone.

     


    La directive s'applique non seulement à toutes ces techniques de communication à distance mais également à toutes celles qui se développent actuellement (Internet, ...) ou qui vont apparaître dans le futur : le champ d'application de la directive n'est pas limité à quelques techniques précises. De plus, la réglementation s'applique même si plusieurs technique sont combinées ou utilisées successivement.


    En droit interne, la technique de communication à distance est définit par l'article 14 de l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix : une technique de communication à distance est tout moyen permettant au consommateur, hors des lieux habituels de réception de la clientèle, de commander un produit ou de demander la réalisation d'un service.


    Ces définitions relatives aux techniques de communication à distance sont assez proches et visent les mêmes procédés de vente : vente par voie postale, par téléphone ou télématique, par vidéotransmission, par la distribution d'imprimés, ...



    II - LES EXEMPTIONS DE LA DIRECTIVE


    1) Exemption en matière de services financiers


    Les services financiers sont exclus du champ d'application de la directive. Une liste non exhaustive des services exemptés figure en annexe II de la directive : services d'investissement, opérations d'assurance et de réassurance, services bancaires, opérations ayant trait aux fonds de pensions. (art 3 al 1 §1 Directive)


    2) Exemption des contrats conclus par le biais de distributeurs automatiques ou de locaux commerciaux automatiques


    Ces techniques de conclusion automatique de contrats entrent dans le champ d'application de la directive du seul fait que les distributeurs automatiques ou les locaux commerciaux automatiques permettent la conclusion d'un contrat alors que les parties ne sont pas présentes physiquement et simultanément (art 3 §1 al 2 Directive).

    Par le biais de l'article 3 §1 de la directive, les contrats conclus grâce à ces techniques sont exclus de la protection de la directive.


    3) Exemption des contrats conclus avec les opérateurs de télécommunication du fait de l'utilisation de cabines publiques (art 3 §1 al 3 Directive).


    4) Exemption des contrats conclus pour la construction et la vente de biens immobiliers ou portant sur d'autres droits relatifs à des biens immobiliers, à l'exception de la location (art 3 §1 al 4 Directive).


    Cette exemption s'explique par le fait que les Etats membres ont, en général, adopté une réglementation quant aux contrats portant sur la construction et la vente de biens immobiliers qui excluent, en principe, la possibilité de conclure ces contrats à distance. Cette interdiction résulte à la fois du montant important de tels contrats et des conséquences dommageables sur le consommateur des éventuels abus de la part des fournisseurs.

     


    5) Exemption des ventes aux enchères (art 3 §1 al 5 Directive).


    6) Exemption des ventes en "tournées" et de certains contrats faisant l'objet de réservations (art 3 §2 Directive)


    Cette exemption n'exclue pas totalement l'application de la directive mais seulement certains articles (art. 4, 5, 6 et 7§1)

    L'article 3 §2 de la directive vise expressément les contrats de fourniture de denrées alimentaires, de boissons ou d'autres biens ménagers de consommation courante fournis au domicile du consommateur, à sa résidence ou à son lieu de travail par des distributeurs effectuant des tournées fréquentes et régulières ainsi que les contrats de fourniture de service d'hébergement, de transports, de restauration, de loisirs, lorsque le fournisseur s'engage, lors de la conclusion du contrat, à fournir ces prestations à une date déterminée ou à une période spécifiée.

     


    PARTIE 2 : LE CONTENU DE LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR DANS LES CONTRATS CONCLUS A DISTANCE


    Le contenu de la protection du consommateur en matière de contrat conclu à distance est indiqué de manière précise dans la directive. On peut le diviser en deux parties : protection au moment de la formation du contrat, et protection au moment de l'exécution du contrat.


     

    I - LA PROTECTION LORS DE LA FORMATION DU CONTRAT


    La protection lors de la formation du contrat a pour but de permettre au consommateur de donner un consentement éclairé. Elle consiste en une obligation d'information mise à la charge du professionnel. Les informations sont données en deux temps. Il y a tout d'abord une obligation précontractuelle d'information du consommateur, qui est déjà très développée en droit français. Peu de changements devront être apportés lors de la transposition de la directive.

    Dans un second temps le professionnel doit délivré une confirmation écrite des informations, qui constitue la véritable innovation de la directive.



    A - Informations préalables à la conclusion du contrat


    Le droit français et la directive prévoient une obligation précontractuelle d'information à la charge du professionnel.


    Le but de cette information est défini par le considérant 11 de la directive. Il faut éviter que l'utilisation de la technique de communication à distance ne conduise à une diminution de l'information fournie au consommateur.

    En effet le consommateur n'ayant pas de contact direct avec le fournisseur ne voit pas le bien objet du contrat, et ne peut pas poser de questions au fournisseur.


    En conséquence, la directive, tout comme le droit français, prévoient une liste précise d'informations devant être remises au consommateur pour qu'il puisse conclure le contrat en connaissance de cause.


    Sur ce point, peu de modifications seront apportées au droit français, car presque toutes les informations prévues par la directive existent déjà à l'heure actuelle.


     


    1) Le contenu des informations


    La liste des informations à fournir est prévue à l'article 4 de la directive.



    a) L'identité du fournisseur


    Il faut tout d'abord fournir au consommateur "l'identité du fournisseur et, dans le cas de contrats nécessitant un paiement anticipé, son adresse".

    On voit que la directive a admis la possibilité de paiement anticipé, contrairement à ce qui se passe actuellement en matière de démarchage à domicile (art L 121-26 du Code de la consommation ) et de crédit immobilier ( art L 312-11) où le paiement ne peut pas se faire avant l'acceptation de l'offre.

    Mais la directive ne prévoit que des dispositions minimales, la transposition pouvant être plus protectrice pour le consommateur.

    Concernant cette information, aucune modification ne devra être apportée car le droit français prévoit l'ensemble de ces informations.

    En effet l'article L 121-18 du Code de la consommation , spécifique aux contrats conclus à distance, précise que " dans toute offre de vente d'un bien ou de fourniture d'une prestation de services qui est faite à distance à un consommateur, le professionnel est tenu d'indiquer le nom de son entreprise, ses coordonnées téléphoniques ainsi que l'adresse de son siège et, si elle est différente, celle de l'établissement responsable de l'offre. "



    b) Caractéristiques essentielles du produit ou du service


    La directive prévoit une information sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

    Pareille information existe déjà dans les mêmes termes en droit français, dans le cadre de l'obligation générale d'information du consommateur prévue aux articles L 111-1 à L 111-3 du Code de la consommation.


    Une circulaire du 19 juillet 1988 sur le prix en matière de contrats conclus à distance, précise que la description doit se faire de manière précise, tant dans les éléments qualitatifs (dénomination, nature, qualité) que quantitatifs (dimension, poids) du bien objet du contrat. Le Code professionnel prévoit les mêmes mesures et précise en outre que "les entreprises veilleront à ce que les photos, dessins reproduisent fidèlement le produit ou le service offert, et ne comportent pas d'ambiguïté sur les mentions telle que dimension, poids, qualité".



    c) Le prix


    La directive prévoit différents articles relatifs aux prix. Le professionnel doit préciser le prix du bien ou du service toutes taxes comprises, les frais de livraison le cas échéant.


    Les mêmes dispositions existent en droit français. Elles figurent dans un arrêté du 3 décembre 1987, pris en application de l'article L 113-3 du Code de la consommation.

     


    Le professionnel doit indiquer le prix T.T.C., ainsi que tous les coûts supplémentaires qui sont mis à la charge du consommateur.

    Les frais de livraison peuvent être indiqués séparément ou figurés dans le prix.

    Dans tous les cas, le prix prévu est un prix global. Le professionnel ne peut pas réclamer des frais supplémentaires. Ainsi s'il n'a pas indiqué de frais de livraison, ils sont considérés comme inclus dans le prix donné au consommateur, et le professionnel ne pourra pas les lui réclamer.


    Un dernier article est prévu dans la directive concernant le prix. Il s'agit de l'indication du coût de l'utilisation de la technique de communication à distance, lorsqu'il est calculé sur une base autre que le tarif de base.

    Le droit français actuel va plus loin car il précise que le tarif doit toujours être indiqué, dès lors que le service est rémunéré ( loi du 30 septembre 1986, à propos du Minitel ).



    d) Les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution


    La directive prévoit l'information du consommateur sur les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution, sans donner plus de précisions.


    De telles dispositions relèvent de l'article L 113-3 du Code de la consommation, qui précise que "tout vendeur de bien ou prestataire de services doit, par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente".


    Ces informations sont souvent contenues dans les conditions générales de vente. On y trouve des indications sur les modalités de paiement : date de paiement, mode de paiement à utiliser...


    Les garanties accordées par le vendeur y figurent également. Le vendeur doit rappeler la garantie des vices cachés de droit commun, les garanties particulières et service après-vente accordés pour certains produits. Ces dispositions sont prévues par la directive, mais dans le cadre de la confirmation écrite des informations.

    Le professionnel doit aussi préciser les limitations éventuelles apportées à sa responsabilité.

    Il précise en outre jusqu'à quand les biens ou services proposés seront à la disposition du consommateur.

    Le consommateur doit en principe savoir de manière précise la période pendant laquelle les biens seront à disposition. Pour cela les mentions du type " jusqu'à épuisement des stocks" sont interdites, sauf en matière de soldes . L'administration les a également admises dans le cadre d'une circulaire du 4 mai 1978 pour les catalogues annuels ou saisonniers, où tout autre mode d'information est impossible. Cette mention doit être indiquée de manière lisible en tête du catalogue.


    Enfin, on peut rapprocher de ce point les dispositions de l'article L 111-2 qui précise que " le professionnel vendeur de biens meubles doit indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l'utilisation du bien seront disponibles sur le marché. "


    Enfin, l'article L 114-1 précise l'indication du délai de livraison. Mais cet article ne s'applique que dans des cas rares en matière de contrats conclus à distance, puisqu'il suppose que le prix convenu excède des seuils fixés par décret , à 3000 francs à l'heure actuelle.

    Cependant les entreprises l'indiquent déjà en vertu d'un usage de la profession.

     


    e) L'existence d'un droit de rétractation


    La directive prévoit l'information du consommateur sur l'existence du droit de rétractation, sauf dans les cas où ce droit ne peut pas s'exercer (art 6 paragraphe 3 de la directive). Les modalités et les conditions de l'exercice de ce droit seront rappelées ultérieurement au consommateur, dans le cadre de la confirmation écrite des informations.


    Le droit de rétractation est déjà prévu par le droit français en matière de ventes à distance, par l'article L 121-16 du Code de la consommation. Mais cet article n'exige pas du professionnel qu'il informe le consommateur de son existence. Seul l'article L 114-1 relatif au délai de livraison prévoit son indication comme information. Mais cet article trouve rarement à s'appliquer.


    Toutefois les entreprises avaient l'habitude de l'indiquer, en faisant ainsi un argument commercial en leur faveur.

    Cette disposition devra donc être intégrée.



    Enfin la directive prévoit l'indication de la durée de validité de l'offre ou du prix, ainsi que la durée minimale du contrat pour les contrats portant sur la fourniture durable ou périodique d'un bien ou d'un service.



    En conclusion, peu de dispositions devront être ajoutées au dispositif actuel. Elles prendront certainement la forme d'une modification de l'article L 113-3 du Code de la consommation, et une précision sera apporté à l'article L 121-16 relatif au droit de rétractation.



    2) Le moment de la fourniture de l'information


    La directive précise que ces informations doivent être données en temps utiles avant la conclusion du contrat. La même disposition est prévue en droit français.

    Il faut laisser au consommateur un délai de réflexion suffisant, entre la fourniture de ces informations et la conclusion du contrat. Ce délai minimum pourra être précisé lors de la transposition de la directive, afin de lui donner toute efficacité.



    3) Les formes de l'information


    La directive précise que "les informations visées au paragraphe 1, dont le but commercial doit apparaître sans équivoque, doivent être fournies de manière claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée".


    Cela signifie que les informations peuvent être données par écrit ou par la technique de communication qui a servi à prendre la commande.

    Cette disposition est déjà prévue par la circulaire précitée du 19 juillet 1988.

    A ce stade, peu importe le mode de fourniture des informations. En effet, si elles ne sont pas données par écrit, elles devront être confirmées de cette manière par la suite.

     


    4) Les contrats concernés


    Deux particularités doivent être signalées concernant la directive. Pour les communications téléphoniques, le fournisseur doit indiquer explicitement au début de la conversation son identité et le but commercial de l'appel.

    Le but étant que le consommateur reçoive suffisamment d'informations pour savoir s'il décide de poursuivre ou non la communication.

    Actuellement, seule une recommandation du BVP précise que le professionnel doit apporter la plus grande clarté dans ce type de situation.


    D'autre part, cette obligation préalable d'informations ne s'applique pas aux exemptions prévues à l'article 3 paragraphe 2.

    Le professionnel n'a pas à fournir toutes ces informations. Au contraire, c'est au consommateur de se renseigner et de demander les informations de base au fournisseur (Considérant 11 de la directive).



    B - La confirmation écrite des informations


    a réelle innovation de la directive concerne la confirmation écrite des informations, prévue à l'article 5. Une telle confirmation existe déjà en droit français en matière de démarchage à domicile par téléphone ou tout moyen technique assimilé (art L 121-27 du Code de la consommation). Mais elle n 'est pas prévue pour les contrats conclus à distance.



    1) Champ d'application de la confirmation


    La directive pose le principe de la confirmation écrite des informations, mais son application et son contenu sont variables.

    Le but poursuivi par cette confirmation est décrit au considérant 13 de la directive :   " L'information diffusée par certaines technologies électroniques a souvent un caractère éphémère dans la mesure où elle n'est pas reçue sur un support durable; il est nécessaire que le consommateur reçoive par écrit , en temps utile, des informations nécessaires à la bonne exécution du contrat.  "


    Par conséquent, si les informations préalables ont été données par écrit, seules des informations supplémentaires devront être fournies.

    Par ailleurs il existe des exceptions à cette confirmation.


    Il y a donc quatre hypothèses :

  • une information maximale dans le cas où les informations préalables n'auraient pas été délivrées par écrit : on redonne ces informations, complétées par celles prévues dans le cadre de l'exécution du contrat

  • une information sur l'exécution du contrat uniquement

     


  • information sur l'adresse du fournisseur où le consommateur pourra présenter ces réclamations pour les "services dont l'exécution est elle-même réalisée au moyen d'une technique de communication à distance, lorsque ces services sont fournis en une seule fois, et dont la facturation est effectuée par l'opérateur de la technique de communication. " Dans cette hypothèse, le consommateur devra cependant avoir l'adresse de l'établissement du fournisseur (article 5 paragraphe 2)

  • aucune confirmation pour les exemptions de l'article 3 paragraphe 2


    2) Informations fournies


    La confirmation doit tout d'abord rappelé les informations préalables si elles n'ont pas été fournies par écrit ou sur tout support durable à la disposition du consommateur et auquel il a accès.


    Dans tous les cas, il faut rajouter les diverses informations prévues à l'article 5 et qui concernent l'exécution du contrat. Elles garantissent une bonne exécution du contrat., notamment en prévoyant tous les droits et les garanties du consommateur.

    La directive dresse une liste minimale des informations devant être délivrées, mais les Etats restent libres d'en ajouter lors de sa transposition.

    Quatre informations doivent obligatoirement être données :

    - une information écrite sur les conditions et les modalités d'exercice du droit de rétractation

    - l'adresse géographique de l'établissement du fournisseur où le consommateur peut présenter ses réclamations

    - les informations relatives aux services après-vente et aux garanties commerciales existants

    - les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est à durée indéterminée ou d'une durée supérieure à un an.



    3) Modalités de la confirmation


    La confirmation peut se faire par écrit ou sur tout support durable à la disposition du consommateur et auquel il a accès. Le but étant que le consommateur reçoive une trace de cette information.


    L'écrit ne soulève pas de difficultés. Mais on peut se demander ce que recouvre la notion de support durable à la disposition du consommateur et auquel il a accès.

    On pourrait par exemple imaginer que dans le cadre de contrat conclu par Internet, le consommateur reçoive ces informations sur son ordinateur et les enregistre sur le disque dur de celui-ci ou les imprime.

    Cette solution est envisageable mais elle n'est pas recommandée. En effet, les systèmes informatiques ne sont pas encore assez fiables et les informations peuvent être modifiées ou altérées.

    De plus la preuve de la fourniture de ces informations sera certainement mise à la charge du fournisseur, comme le permet l'article 11-3-a) de la directive. Il lui sera difficile de prouver que le consommateur a bien enregistré ou imprimé les informations qu'il lui a données.

     


    Pour cela mieux vaut utiliser l'écrit, d'autant plus que l'information peut être délivrée jusqu'au moment de la livraison.

    En effet, la date de confirmation doit avoir lieu en temps utile lors de l'exécution du contrat et au plus tard au moment de la livraison sauf pour les biens destinés à des tiers. Cette hypothèse vise celle de la livraison de cadeaux ou de fleurs. Mais la confirmation peut aussi intervenir avant la conclusion du contrat, et être délivrée en même temps que les informations précontractuelles.


    En conclusion, cette confirmation devra être introduite dans le droit français, en respectant les conditions précisées auparavant, mais l'Etat peut aller plus loin car ces dispositions sont minimales.


    Les sanctions du défaut de confirmation n'ont pas été précisées par la directive. Elle ne prévoit que l'allongement du délai de rétractation, qui passe de sept jours à trois mois.

    Le droit français pourra assortir cette obligation de sanctions.

    On peut tout d'abord songer à étendre la sanction pénale classique en matière de non respect d'une obligation du Code de la consommation, qui est la contravention de la 5ème classe. Encore faut il que des plaintes soient déposées et que des poursuites soient engagées sur ce fondement, ce qui risque d'être rare compte tenue du faible montant de la plupart des contrats conclus à distance.


    Des sanctions classiques du droit civil peuvent également s'appliquer. Mais il faut alors définir précisément à quel moment on se trouve. Lors de la transposition en droit français, cette indication pourra être apportée. On peut envisager d'étendre la solution retenue pour le démarchage à domicile par téléphone qui se place au moment de la formation du contrat. Dans ce cas, la sanction encourue est la nullité du contrat. Mais on peut aussi se placer au moment de l'exécution du contrat. Dans ce cas les sanctions encourues sont la résolution du contrat pour manquement à une obligation, ou l'engagement de la responsabilité contractuelle du professionnel et l'octroi de dommages et intérêts.


    Mais cela implique là encore une action du consommateur, qui hésitera souvent à agir en raison de la faiblesse des sommes en jeu.

    On peut donc douter de l'efficacité réelle de ces sanctions. D'autant plus que le système choisi par la directive, c'est à dire l'allongement de la durée de rétractation à 3 mois fait de ce droit une sorte de droit de résolution du contrat. Cela nécessite cependant la connaissance par le consommateur de cette faculté.



    Aucun développement n'a été consacré à la technique contractuelle de formation du contrat. En fait grâce à la directive, les débats sur la date de la formation du contrat n'ont plus beaucoup d'intérêts.


    L'acceptation du consommateur prend généralement la forme du renvoi d'un bon de commande. On se trouve face à une hésitation de la jurisprudence pour savoir si le contrat est formé au moment de l'envoi du bon par le consommateur ou de sa réception par le professionnel.

     


    Un arrêt de la Cour de cassation du 7 janvier 1981 avait admis la théorie de l'émission, mais la portée de cet arrêt n'est pas certaine. Il n'existe qu'un texte en la matière prévu pour le démarchage à domicile. Ce texte, l'article L 121-27, dispose "qu'à la suite d'un démarchage par téléphone ou par tout moyen technique assimilable, le professionnel doit adresser au consommateur une confirmation de l'offre qu'il a faite. Le consommateur n 'est engagé que par sa signature". On peut raisonner par analogie et privilégier la thèse de l'envoi du bon par le consommateur.


    Désormais cette discussion perd de son utilité. Le délai de rétractation court à compter de la réception des biens pour les ventes conclues à distance. Pour ce qui est des prestation de services, il court à compter du jour de la conclusion du contrat ou à partir du jour où l'obligation de confirmation écrite a été remplie, dès lors qu'elle est remplie après la conclusion du contrat.

    Le délai ne court donc plus que de manière subsidiaire à compter de la formation du contrat.



    II - L'EXECUTION DU CONTRAT


    L'examen de l'exécution du contrat conclu à distance nous conduira à examiner cinq points :

    - la livraison

    - la faculté de rétractation du consommateur

    - le paiement

    - les garanties et le service après-vente

    - les plaintes et réclamations du consommateur.



    1) La livraison


    Une fois la commande reçue, le fournisseur se doit de l'exécuter. Mais la livraison est susceptible de poser quatre types de problèmes :

    - dans quel délai le fournisseur doit-il l'exécuter ?

    - le sort du contrat en cas d'indisponibilité du bien ou du service

    - le fournisseur peut-il offrir un article de substitution ?

    - les frais de livraison



    a) Le délai


    En droit français, l'article L 114-1 du Code de la Consommation oblige le fournisseur, dans les contrats ayant pour objet la vente d'un bien meuble ou la fourniture d'une prestation de services d'un prix supérieur à une valeur fixée par décret (actuellement 3 000 F), à indiquer au consommateur la date limite à laquelle il s'engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation.

    En cas de dépassement du délai indiqué excédant 7 jours, le consommateur dispose de la faculté de

    dénoncer le contrat, à moins que le dépassement ne soit dû à un cas de force majeure. Le contrat sera considéré comme rompu à la réception par le vendeur de la lettre du consommateur, si la livraison n'est pas intervenue entre l'envoi et la réception de cette lettre. La rupture est alors imputable au vendeur qui devra, le cas échéant, restituer au double les sommes versées par avance par le consommateur (art. L 114-1 Code de la Consommation).

     


    Sur la question du délai, la réponse nous est apportée, au niveau communautaire, par l'article 7 de la Directive du 20 Mai 1997 : "Sauf si les parties en ont convenu autrement, le fournisseur doit exécuter la commande au plus tard dans un délai de 30 jours à compter du jour suivant celui où le consommateur a transmis sa commande au fournisseur".

    Le principe est donc que le délai est fixé par les parties et, qu'à défaut, le fournisseur dispose d'un

    délai de 30 jours pour exécuter la commande. La Directive ne prévoit pas de sanction en cas de non respect de ce délai. Il appartiendra donc au législateur français d'en prévoir les modalités ou d'étendre l'article L 114-1 du Code de la Consommation à tous les biens et services sans condition de valeur.


    Remarque : Il existe une Convention Européenne de la Vente par correspondance et à Distance transfrontière signée par le syndicat des entreprises de vente par correspondance et à distance le 4 Juin 1992.

    Elle prévoit, dans son article 3, que "si le vendeur est dans l'impossibilité d'expédier les articles commandés dans un délai de 30 jours ou dans le délai indiqué, il veillera à en informer le consommateur en lui précisant la possibilité d'annuler la commande et de se faire rembourser s'il a déjà payé".


    La Directive du 20 Mai 1997 ne prévoit que le problème de l'inexécution du contrat lié à l'indisponibilité du bien ou du service.



    b) L'indisponibilité du bien ou du service


    En droit interne, l'article 5 de l'arrêté du 2 Septembre 1977 oblige les distributeurs à avoir en stock des quantités disponibles d'articles suffisant pour faire face à la demande prévisible par rapport à l'ampleur de la campagne publicitaire. Cependant, les entreprises de vente par correspondance et à distance ont obtenu une dérogation à cet article et la Circulaire du 4 Mars 1978 précise qu'elles peuvent utiliser la mention "jusqu'à épuisement des stocks" à condition que celle-ci figure lisiblement en tête de catalogue.


    Fréquemment, en pratique, si l'article n'est pas disponible et si le paiement a déjà été effectué, l'entreprise de vente par correspondance en informe le consommateur et accompagne ce dédit d'un chèque égal au paiement effectué par l'acheteur.

    A cette pratique, un parlementaire a opposé le fait qu'il y avait méconnaissance de l'article 1590 du Code Civil (restitution des arrhes au double en cas d'inexécution du contrat par le vendeur). Mais une réponse ministérielle du 10 Octobre 1988 est venue clore le débat en précisant que l'article 1590 était inapplicable : "L'hypothèse de la vente avec paiement anticipé de prix est tout à fait différente de la promesse de vente faite avec des arrhes dans laquelle la vente n'est pas encore réalisée".


    La Directive prévoit le problème de l'indisponibilité du produit ou du service dans son article 7 alinéa 2.

    Le défaut d'exécution du contrat, dans le délai légal ou, à défaut, celui qui a été fixé par les parties, en raison de l'indisponibilité du bien ou du service commandé, entraîne une obligation d'information du consommateur de cette indisponibilité. La Directive prévoit que le consommateur doit pouvoir être remboursé dans les meilleurs délais et, en tout cas dans les 30 jours, des sommes qu'il a, le cas échéant, versées en paiement.

     


    Néanmoins, la Directive prévoit la possibilité, pour les Etats, de prévoir que le fournisseur pourra offrir au consommateur un bien ou un service de qualité et de prix équivalents, si cette possibilité a été stipulée dans le contrat. (art. 7 alinéa 3)



    c) La faculté de substitution


    C'est une possibilité que les Etats ont la faculté de prévoir. Mais celle-ci existe déjà en droit français dans le Code professionnel du syndicat français.

    Ce code fait référence aux règles posées par la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris et son Code International des Pratiques Loyales en matière de vente par correspondance et par publicité directe.


    Ce code prévoit, dans son article 26 que "le vendeur peut proposer un article de substitution si celui-ci présente des caractéristiques et qualités égales ou supérieurs et est offert à un prix égal ou inférieur".

    Le Code de la CCI et le Code professionnel stipulent que le consommateur a le droit de retourner les articles de substitution et ce, aux frais du vendeur. Les entreprises doivent mentionner la possibilité d'envoi d'articles de substitution pour éviter l'application de la législation réprimant l'envoi forcé.


    La Directive Communautaire reprend tous ces points (art. 7 alinéa 3) :

    - la possibilité de fournir des articles de substitution :

    - si les Etats en ont prévu la faculté

    - si cela est stipulé dans le contrat "de manière claire et compréhensible"

    - les frais de retour du produit de substitution sont à la charge du vendeur.


    Il faut éviter que des fournisseurs peu scrupuleux ne proposent des produits ou services qu'ils savent déjà indisponibles pour attirer le consommateur et recourir ensuite à la faculté de substitution. C'est pourquoi il serait souhaitable de prévoir, dans les mesures de transposition de la Directive, une obligation pour les fournisseurs de produits et services à distance de préciser aux consommateurs, dès l'information préalable, la limité de la disponibilité des produits ou services proposés.



    d) Les frais de livraison


    La Directive ne prévoit rien à ce sujet. Qu'en est-il en droit français ? La question des frais est réglée par l'article 2 alinéa 4 de l'arrêté du 3 Décembre 1987.

    Lorsque les frais de livraison ou d'envoi ne sont pas inclus dans le prix de vente, toute offre de

    vente à distance de produits oblige le vendeur à informer le consommateur de façon complète du

    montant des frais de livraison, par tout moyen approprié, avant la conclusion du contrat.

    Les frais de livraison ne peuvent donc être réclamés au destinataire que s'ils sont expressément

    mentionnées.

    A défaut, ils sont considérés comme inclus dans le prix.

     


    2) La faculté de rétractation du vendeur


    Une fois le contrat conclu et le produit reçu, le consommateur dispose du droit de retourner le produit pour échange ou remboursement. Ces deux facultés sont prévues, en droit interne, par l'article L 121-16 du Code de la Consommation alors que la Directive du 20 Mai 1977, dans son article 6, n'envisage que le droit de rétractation (annulation de la commande et remboursement).


    Le droit de rétractation au niveau communautaire n'est pas nouveau puisque ce principe existait déjà dans la Directive du 20 Décembre 1985 sur la protection des consommateurs dans les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux.


    Le droit de rétractation en matière de vente par correspondance et à distance va nous conduire à examiner et comparer les législations françaises et communautaires.

    En premier lieu, en droit français, l'article L 121-16 du Code de la Consommation offre au consommateur une faculté d'échange et de remboursement en ces termes : "Pour toutes les opérations de vente à distance, l'acheteur d'un produit dispose d'un délai de 7 jours francs à compter de la livraison de la commande pour faire retour de ce produit au vendeur pour échange ou remboursement, sans pénalités, à l'exception des frais de retour".

    Quant au droit communautaire, l'article 6 de la Directive énonce que : "Pour tout contrat à distance, le consommateur dispose d'un délai d'au moins 7 jours ouvrables pour se rétracter sans pénalités, sans justification de motifs. Les seuls frais qui peuvent être imputés au consommateur en raison de l'exercice de son droit de rétractation sont les frais directs de renvoi de marchandises".

    Par la suite, l'article 6 précise le point de départ de ce délai en distinguant vente et prestation de

    services et selon que le fournisseur a ou non respecté les obligations stipulées à l'article 5.

    Dans notre optique de comparaison, nous serons amenés à distinguer différents aspects :

    - le champ d'application de chaque article

    - le délai : durée et computation

    - le coût du droit de rétractation

    - la réponse du fournisseur et l'hypothèse du refus

    - le lien entre le contrat de vente et le crédit

    - les exceptions au droit de rétractation.


    Nous terminerons notre analyse en nous interrogeant sur deux points :

    - la forme de la rétractation

    - la renonciation du consommateur à cette faculté.



    a) Le champ d'application


    Tout d'abord, le champ d'application de l'article L121-16 devra être modifié pour tenir compte de la formulation prévue à l'article 6 de la directive.

    En effet, l'article L121-16 ne mentionne que le retour du produit par l'acheteur, ce qui écarte les prestations de service conclues à distance; alors que l'article 6 de la directive s'applique à "tout contrat conclu à distance", vente et prestation de service.

     


    En second lieu, l'article L121-16 pose que le produit peut être retourné pour échange ou remboursement alors que la directive ne prévoit que l'hypothèse du remboursement. Que va devenir le droit d'échange?


    A ce propos, peu d'inquiétude à avoir puisque la directive précise, dans son article 14, que ses dispositions ne constituent que des dispositions minimales. Les Etats peuvent donc prévoir des mesures plus favorables au consommateur, or tel est le cas pour le droit d'échange. Il sera donc conservé dans notre droit interne.



    b) Le délai


    * La durée


    Le droit français et le droit communautaire prévoient des délais sensiblement égaux (7 jours francs et 7 jours ouvrables respectivement). Ce délai de 7 jours s'explique par le fait que le consommateur puisse disposer d'un week-end, propice à la réflexion.

    Actuellement, on peut noter que, généralement, les entreprises de vente par correspondance offrent la possibilité à leurs clients de retourner les articles dans un délai supérieur à 7 jours ouvrables (en moyenne : 15 jours).


    * Le point de départ


    Au niveau interne comme européen, il est le même pour les contrats de vente :

    ."à compter de la livraison" pour l'article L121-16

    ."à compter du jour de la réception du biens" pour l'article 6 de la directive


    Quant aux contrats de prestation de services, la directive distingue selon que le fournisseur a ou non respecté son obligation de confirmation des informations par écrit (art.5) :


    - si le fournisseur a rempli son obligation, le droit de rétractation a pour point de départ "le jour de la conclusion du contrat ou la confirmation écrite des informations;


    - s'il ne l'a pas respectée, le délai court à compter du "jour de la conclusion du contrat". Se pose alors ici un problème fort épineux : quand un contrat de prestation de services est-il conclu?

    Pour conclure sur le délai, il est a préciser que le délai de rétractation est porté à 3 mois si le fournisseur n'a pas rempli son obligation de confirmation écrite des informations. Toutefois, si, dans ce délai de 3 mois, le fournisseur finit par respecter son obligation, le délai de rétractation sera de 7 jours à compter de la délivrance de cette information.



    c) Les frais de retour


    En droit français comme en droit communautaire, les seuls frais qui peuvent être imputés au consommateur qui fait usage de son droit de retour sont ceux engendrés directement par le renvoi des marchandises. Le vendeur ne saurait exiger du consommateur le paiement de quelque autre somme, notamment les frais de détérioration de l'emballage ou du produit, ou les frais liés à la perte du produit.

     


    Le montant pouvant être réclamé au consommateur est limité aux seuls frais de retour des marchandises, et toute clause l'obligeant à payer autre chose ne devrait donc pas être validée. C'est ce que décide la Cour de cassation, notamment dans son arrêt du 23 juin 1993 (revue Contrat-Concurrence-Consommation 93 n°202 / Bull. Civil I p.160). En l'espèce, un litige opposait un consommateur à une société de vente par correspondance qui lui avait facturé des "frais de test et de recertification du produit technique en retour". La Cour de Cassation a décidé, en l'espèce, que ces frais, n'étant pas des frais de retour, ne sauraient être à la charge du consommateur. La Cour de Cassation s'en tient donc à une interprétation restrictive de la notion de frais de retour.



    d) La réponse du fournisseur


    L'exercice par le consommateur de son droit de retour oblige le fournisseur a lui restituer la somme qu'il aurait versées, ou à lui échanger le produit.

    Mais :

    - dans quel délai le fournisseur doit-il répondre?

    - que se passe-t-il en cas d'absence de réponse ou de refus?


    * Le délai de réponse


    En droit interne, pour l'administration, le délai entre la date de retour du produit et celle de la réponse du fournisseur ne doit pas excéder 1 mois (Avis 89-183 du 10 avril 1989). Mais, il ne s'agit là que d'une doctrine administrative sans aucune portée et le code de la consommation n'a rien prévu à ce sujet; omission qui devra être réparée lors de la transposition de la directive. En effet, la directive, dans son article 6, prévoit que "le remboursement doit être effectué dans les meilleurs délais et, en tout cas, dans les 30 jours.

    Il est ici intéressant de préciser que la directive n'assortit pas le droit de rétractation de l'interdiction pour le fournisseur d'exiger ou d'accepter un paiement préalable avant l'expiration du délai de rétractation. Une proposition en ce sens avait été formulée mais n'a finalement pas été retenue. Il aurait pu s'agir d'une garantie efficace contre les risques d'abus du fournisseur. Une telle garantie existe en droit belge. De même, n'a pas été retenue la proposition de créer un fonds destiné à garantir le remboursement des paiements effectués d'avance.


    * L'absence de réponse ou le refus


    En droit interne, pour l'administration, l'absence de réponse du fournisseur est assimilable à un refus.

    A ce titre, l'absence de réponse est soumise aux dispositions de l'article L121-19 qui sanctionne le refus du vendeur de changer ou rembourser un produit retourné. Il s'agit d'une infraction poursuivie conformément aux dispositions du Titre IV de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

    Cette infraction est punie par le décret du 5 mai 1988 des peines d'amende prévues pour les contraventions de 5ème classe (amende maximale : 10.000 F mais possibilité de cumul : autant d'amende que d'infractions constatées).

     


    e) Le lien entre contrat et crédit


    Afin de garantir l'efficacité du droit de rétractation, la directive oblige les Etats membres à prévoir la possibilité pour le consommateur de résilier le contrat de crédit lié à un contrat conclu à distance.


    La transposition de la directive en droit français s'en trouvera facilité puisqu'il existe déjà dans le code de la consommation une telle mesure (art. L311-20s).

    Ainsi, si le prix d'un bien ou d'un service est entièrement ou partiellement couvert par un crédit, accordé au consommateur par le fournisseur ou par un tiers sur la base d'un accord entre ce tiers et le fournisseur, le contrat de crédit est résilié, sans pénalité, lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation.



    f) Les exceptions


    La directive énonce dans l'article 6 alinéa 3 un certain nombre d'hypothèses où le droit de rétractation ne peut être exercé par le consommateur, "sauf si les parties en ont convenu autrement". Il s'agit :


    - "des contrats de fourniture de services dont l'exécution a commencé avec l'accord du consommateur, avant la fin du délai de rétractation".

    Cela peut s'avérer dangereux car source d'abus : le fournisseur peut inciter le consommateur à donner son accord à l'exécution du contrat avant l'expiration du délai de rétractation. Cependant, restent applicables toutes les règles protectrices du consentement du Code Civil.


    - "des contrats de fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction des fluctuations du taux du marché financier, que le fournisseur n'est pas en état de contrôler".


    - "des contrats de fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement".


    - "des contrats de fourniture d'enregistrement audio ou vidéo ou de logiciels informatiques descellés par le consommateur".


    - "des contrats de fourniture de journaux, de périodiques et de magazines".


    - "des contrats de service de paris et de loteries".



    En conclusion, deux remarques :


    . la forme de la rétractation :

    La directive n'établit aucune forme précise : le moyen de communication utilisé pour la conclusion du contrat peut-il alors servir valablement à la rétractation du consommateur? Dans l'affirmative, se posera un problème de preuve.

     


    Lors de la transposition, le législateur s'inspirera sans doute des mesures existantes en matière de crédit à la consommation où il a été admis que l'emprunteur pouvait exercer son droit de rétractation par d'autres moyens que le formulaire détachable et notamment, directement auprès de son cocontractant (Civ. 1ére 12 février 1991 / Civ. 1éré 02 février 1994). Il est probable qu'un système de bordereau de rétractation soit mis en place avec l'obligation de l'expédier au consommateur en même temps que la confirmation des informations préalables.


    . La renonciation au droit de rétractation :

    A priori, elle devrait être exclue. Si telle n'est pas le cas, il faudra au législateur l'encadrer et prévoir qu'elle ne sera possible que si elle est expresse (bordereau de renonciation par exemple).



    3) le paiement


    On a pu voir que le paiement avant la livraison était possible puisque non interdit par la directive et qu'à défaut d'exécution, le consommateur recevrait le remboursement des sommes versées par avance (art. 7 alinéa 2).


    La directive, dans son article 8, n'envisage que le problème du paiement par carte et notamment les possibilités pour un consommateur d'annuler un paiement en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte.

    En pratique, les entreprises offrent, en général, à leurs clients la possibilité de régler leurs achats avec une carte de paiement ou de crédit :

    - soit celle émise par les établissements bancaires

    - soit celles émises par des établissements financiers liés ou non aux entreprises (carte 4 étoiles, privilèges, Kangourou, ...).

    L'utilisation de la carte de crédit comme moyen de paiement est assez répandu dans les ventes par correspondance et à distance, mais pose de nombreux problèmes puisque le paiement est effectué par la communication par le consommateur des données figurant sur la carte (numéro, date d'expiration) : aucun autre mode d'identification n'est généralement requis (signature, code confidentiel, ...). Il peut être alors aisé de se procurer les données d'identification pour effectuer des achats au détriment du titulaire de la carte.

    C'est pourquoi, la directive s'est penchée spécialement sur ce problème : elle prévoit alors que le risque d'utilisation frauduleuse d'une carte bancaire pèse sur le fournisseur, puisque le consommateur peut obtenir l'annulation de la commande et remboursement des sommes débitées.


    * La directive recommande aux Etats membres d'adopter des mesures afin de protéger le consommateur à distance contre l'utilisation frauduleuse de sa carte de paiement. A ce propos, deux réponses ministérielles françaises méritent d'être soulignées :


    - celle du 7 octobre 1996 : elle prévoit une sécurisation plus complète du circuit de commande et de règlement pour permettre de réduire substantiellement les risques de fraude et d'abus par l'adjonction systématique aux téléphones, Minitels ou micro-ordinateurs d'un équipement électronique permettant d'authentifier tout règlement à distance. Un tel système existe actuellement sur des Minitels (avec accès Internet intégré).

     


    - l'autre du 9 octobre 1997 : cette seconde réponse ministérielle s'est penchée sur le problème du paiement par carte au niveau d'Internet, et le ministre de l'Economie et des Finances a confié à Monsieur Francis Lorentz (ancien P.D.G. de Bull et de la RATP) une mission sur le commerce électronique. Monsieur Lorentz a remis son rapport le 7 janvier 1998 (disponible sur le site Internet du ministère de l'Economie et des Finances) : il y préconise la libéralisation de la loi française en matière de cryptologie (1990), afin que l'obligation de ce procédé, permettant la sécurité et la confidentialité des échanges puissent permettre un développement croissant des échanges commerciaux sur Internet. Cette sécurisation est nécessaire pour que puissent se développer les paiements sur Internet.

    Aujourd'hui, le moyen de paiement le plus largement utilisé est la carte bancaire avec transmission du numéro de carte sur le réseau, en utilisant le chiffrement SSL (Secure Socket Layer). Mais ce système présente des inconvénients :

    . peu sûr pour le consommateur : son numéro "voyage" sur le réseau avant de parvenir au fournisseur final;

    . peu de contrôle d'où des risques d'impayés pour le fournisseur.


    Le rapport Lorentz met l'accent sur l'apparition et les avantages d'un nouveau moyen de paiement : la monnaie électronique. "Selon la définition de la Banque des règlements internationaux, le concept de monnaie électronique peut être défini comme correspondant aux systèmes électroniques de dépôt d'unités de valeur monétaire en possession du consommateur qui les utilise pour effectuer des règlements, avec crédit du compte préalablement à la transaction. Ces systèmes peuvent être matérialisés sous deux formes : le porte-monnaie électronique et la monnaie virtuelle ou numérique.

    Le porte-monnaie électronique permet d'effectuer des paiements à partir d'une réserve de fonds préalablement constituée et matérialisée par une carte, cette réserve étant débitée par le commerçant à chaque achat. Ce système est utilisé principalement pour le commerce de détail.

    La monnaie virtuelle correspond à des logiciels qui permettent d'effectuer des paiements sur des réseaux ouverts et notamment Internet. Dans ce cas, la réserve de fonds préalablement constituée est stockée sur ordinateur mais n'est pas matérialisée".


    Il existe également des initiatives de paiement totalement électronique proposées :

    - par les grands systèmes de cartes : Visa, Mastercard, American Express avec le système SET (Secure Electronic Transaction);

    - par les promoteurs de porte-monnaie électroniques : Proton, Mondex, Visa Cash;

    - par les promoteurs du système de monnaie électronique : Digicash, Millicend.


    En France, la profession bancaire a entamé une démarche d'expérimentation de deux systèmes (C-SET et E-COMM) associant le protocole SET à la carte à puce. Cette démarche a déjà débuté fin 1997 et se terminera en début d'année 1999.


    Monsieur Lorentz propose également de lancer en Europe une opération "porte-monnaie électronique / Euro" en parallèle avec la mise en place de la monnaie unique.


    Enfin, en matière de paiement, il préconise un toilettage de la fiscalité qui devra tenir compte de la dématérialisation des échanges. Les règles de territorialité de la TVA devraient également être aménagées.



    * La directive limite la possibilité d'obtenir annulation du paiement à l'utilisation frauduleuse de la carte. Toutefois, les mesures de transposition peuvent étendre cette faculté d'annulation du paiement lorsque le consommateur est insatisfait par le contrat. La transposition permettrait ainsi de codifier un usage déjà existant en France en matière de vente à distance où les entreprises acceptent de rembourser les contestations "justifiées" des consommateurs.

    De même, cette transposition permettrait de reprendre une proposition effectuée par la commission en 1992 qui prévoyait qu'en cas de paiement à distance par carte, toute contestation par le titulaire de la validité de l'opération entraîne son annulation, sans préjudice des dommages et intérêts en cas de contestation abusive.



    4) La garantie et le service après-vente


    Il n'existe pas en la matière de règles particulières. S'appliquent donc les règles de droit commun.

    Les produits livrés doivent évidemment être conformes en tout point à ceux proposés dans les documents de vente sauf s'il s'agit d'article de substitution.

    Quant à la garantie des vices cachées, la garantie légale est applicable mais les entreprises de vente par correspondance et à distance ont adopté un système de garantie des vices plus large que le droit commun de la vente.

    De plus, le Code Professionnel Français oblige les entreprises adhérentes à préciser, pour les produits concernés, la nature de la garantie offerte et à faire référence à la garantie légale des vices cachés. La plupart des entreprises offrent à leurs clients des durées de garantie contractuelle gratuite supérieures aux usages (souvent deux ans) et des extensions de garanties payantes.


    Quant au service après-vente au-delà de la période de garantie contractuelle, les entreprises de vente par correspondance propose un service après-vente qui peut être :


    - soit la réparation de l'article :

    Le consommateur doit alors être informé de la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l'utilisation du bien seront disponibles sur le marché (art. 2 de la loi du 18 janvier 1992).


    - soit la reprise ou l'échange de l'article selon les modalités dont le consommateur sera informé dans l'hypothèse où la réparation est impossible ou trop onéreuse (Décret du 22 décembre 1987 / Tribunal Correctionnel de Lille 25 juin 1991).



    En ce qui concerne les délais, l'article 4 de la loi du 18 janvier 1992 précise que "toute période d'immobilisation du bien d'au moins 7 jours vient s'ajouter à la durée de la garantie qui restait à courir à la date de la demande d'intervention du consommateur ou de la mise à disposition pour réparation du bien en cause si cette mise à disposition est postérieure à la demande d'intervention. Il peut être dérogé par convention à ces dispositions".

    La directive ne précise rien à ce sujet.



    5) Les plaintes et réclamations des consommateurs


  • La communication de l'adresse du fournisseur ou de l'un de ses établissements doit permettre au consommateur de présenter des réclamations (art. 4 de la directive).

    Cependant, on remarque que ni la nature, ni la forme, ni les effets des réclamations ne sont précisés par la directive. Mais le système des réclamations n'est pas destiné à rester lettre morte. La Commission Européenne a été chargée d'étudier les possibilités de mise en place des moyens efficaces pour traiter les réclamations des consommateurs. La directive précise d'ailleurs, dans son article 17, qu'elle devra réaliser les études nécessaires dont les résultats seront communiqués dans les deux ans suivant son entrée en vigueur au Parlement Européen et au Conseil.


  • La directive prévoit également l'obligation pour les Etats membres de mettre en place des dispositifs de contrats administratifs et des systèmes de recours adéquate et efficace pour faire respecter les dispositions de la directive (art. 11).



    Les Etats membres peuvent permettre l'accès aux tribunaux ou organes administratifs d'un ou plusieurs organismes suivants : organismes publics ou leurs représentants, organisation de consommateurs ayant un intérêt légitime à protéger les consommateurs et les organismes professionnels ayant un intérêt à agir.

    Les recours nationaux des associations de consommateurs n'apparaissent que comme une faculté laissée au libre arbitre des Etats membres. En droit interne, le droit d'agir pour la défense de l'intérêt collectif est reconnu aux associations et réglementé par le code de la consommation.






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