LE STATUT DU MEDIATEUR DE LA REPUBLIQUE



Dans un Etat de droit, la vie d'une institution publique dépend au premier chef de son statut qui l'ancre dans les mécanismes de l'Etat et précise son rôle.

Cette constatation perd son évidente banalité lorsqu'il s'agit du Médiateur de la République en raison des doutes sur son statut.

Dès mon rapport de 1986, j'ai essayé de préciser le statut du Médiateur de la République et beaucoup regretté le classement de l'Institution parmi les "autorités indépendantes de caractère administratif", autrement dit parmi les organismes administratifs.

J'ai déjà dit que l'arrêt Retail du 1O juillet 1981 par lequel le Conseil d'Etat avait retenu cette solution n'était pas heureux parce que :
a) sa solution avait été préjugée en confiant le soin de la défense de l'Institution au Secrétaire général du Gouvernement comme s'il se fut agi d'un simple service du Premier ministre ; cela en méconnaissance "des droits de la défense" ;
b) il statuait ultra-petita en se prononçant sur la nature de l'Institution alors que seule la légalité d'un de ses actes était en cause ;
c) il tranchait la question du statut par référence à une disposition formelle de la loi sans tenir compte de l'ensemble des dispositions de fond de la loi ;
d) il retenait une solution incompatible avec la mission assignée au Médiateur.

Cela dit, je répète que, si j'avais eu l'honneur de siéger dans la formation de jugement du Conseil d'Etat qui a pris l'arrêt Retail, j'aurais certainement voté dans le même sens. Ma connaissance de l'Institution du Médiateur de la République n'ayant, en 1981, probablement pas évolué depuis 1972, date à laquelle je n'avais pas réagi lorsqu'un conseiller d'Etat prestigieux, rapporteur devant l'Assemblée générale des sections administratives, avait commencé son exposé par un retentissant et péremptoire :

"Le Médiateur est un fonctionnaire..."

Tant il est vrai, d'une part, que tout corps étranger considéré comme potentiellement concurrent suscite une réaction de rejet et une volonté d'abaissement et, d'autre part, que le Médiateur de la République est une institution si insolite qu'elle ne peut être comprise qu'en la vivant.

Tout cela a déjà été dit et j'aurais eu scrupule à y revenir si la déclaration du IO novembre 1991 du Président de la République concernant un projet de réforme constitutionnelle ne m'incitait à renouveler le vúu déjà émis que la loi constitutionnelle vienne reconnaître de jure le caractère sui generis donné, en fait, à l'Institution du Médiateur de la République par la loi de 1973 et progressivement renforcé par les lois de 1976 et 1989 SOUS la pression des besoins du fonctionnement conforme à la mission de cet organisme d'Etat.

A. LE DROIT POSITIF A LA FIN DE L'ANNEE 1990
Le législateur de 1973 avait eu une vue précise de ce que le Médiateur de la République ne pouvait pas être, mais il n'a pas dit ce qu'il était du point de vue rouage de l'Etat.

1)La volonté du législateur

La loi de 1973 973 avait tenu à préserver le Médiateur de toute subordination à quelque pouvoir que ce soit, en stipulant : "Il ne reçoit d'instruction d'aucune autorité" (art. 1er). Ainsi le législateur avait estimé qu'il était indispensable qu'aux yeux des citoyens le Médiateur apparaisse notamment comme indépendant de l'administration, sous peine d'être considéré comme juge et partie.

La volonté du Parlement de créer une institution sui generis ressort clairement des débats qui eurent lieu devant l'Assemblée nationale et le Sénat en décembre 1972 : "L'institution proposée constitue une novation dans notre droit", affirmait l'exposé des motifs du projet. M. René Pleven, rapporteur devant le Parlement pour le Gouvernement, en sa qualité de ministre de la justice, devait expliciter cette particularité : "Nous tentons la greffe d'un organe nouveau.... C'est une institution juridique originale dans notre droit public et différente des schémas auxquels nous sommes habitués ... C'est une institution pragmatique et évolutive ... un peu à la manière anglo-saxonne ... Nous avons soigneusement veillé à ce que le Médiateur complète et prolonge l'action des organes de contrôle existants - juridictions et Parlement - sans entrer en concurrence ou faire double emploi avec eux ..." (cf. J.O.. des débats de l'Assemblée Nationale, 1972, p. 6209 et 6210) ... "Il ne faut surtout pas que le Médiateur apparaisse comme le prolongement ou l'émanation de l'administration ..." (cf. J.O.. des débats du Sénat, 1972, p. 3232)

Le Parlement a suivi le Gouvernement. Sa volonté est claire: il a voulu faire du Médiateur une institution "à nulle autre pareille", qui fût au confluent des pouvoirs législatif et exécutif tout en s'en distinguant comme de l'autorité judiciaire.

Les dispositions de la loi qui définissent la compétence du Médiateur, organisent son indépendance et prévoient ses moyens d'action, séparent effectivement, sur le plan juridique, l'Institution du Médiateur de la République des divers pouvoirs reconnus par la Constitution.

La loi précise notamment que le Médiateur, qui "ne reçoit d'instruction d'aucune autorité, ne peut être poursuivi, recherché, arrêté ou jugé à l'occasion des opinions qu'il émet ou des actes qu'il accomplit dans l'exercice de ses fonctions", qu'il fait" .. toutes les recommandations qui lui paraissent de nature à régler les difficultés dont il est saisi ... et, le cas échéant, toutes propositions tendant à améliorer le fonctionnement de l'organisme concerné", qu'il "peut recommander ... toute solution permettant de régler en équité la situation du requérant ... suggérer les modifications qu'il lui paraît opportun d'apporter à des textes législatifs et réglementaires ... à défaut de l'autorité compétente", qu'il "peut au lieu et place de celle-ci engager contre tout agent responsable une procédure disciplinaire ... en cas d'inexécution d'une décision de justice ... enjoindre à l'organisme mis en cause de s'y conformer", que "les ministres ... sont tenus d'autoriser les agents placés sous leur autorité à répondre aux questions et éventuellement aux convocations du Médiateur", et que "les collaborateurs du Médiateur sont nommés par celui-ci pour la durée de sa mission".

Aucun pouvoir ou autorité reconnu par la Constitution ne dispose d'une compétence semblable à celle du Médiateur de la République.

2) L'imprécision de la loi


Cependant, le Parlement n'a pas cru devoir préciser dans le texte de la loi la place que le Médiateur occupait parmi nos institutions.

Place qu'il voulait indépendante et particulière. Il ne l'a pas fait, peut-être parce qu'une telle précision n'eût probablement pas échappé à la censure du Conseil Constitutionnel.

Cette lacune a été comblée par la décision du Conseil d'Etat en date du 10 juillet 1981 (arrêt Retail). A cette occasion, la Haute Juridiction, statuant au contentieux, a été d'avis que le Médiateur "en raison notamment de son mode de nomination ... a le caractère d'une autorité administrative". Ainsi, dans le silence de la loi, le droit positif c'est-à-dire le droit actuellement en vigueur apparente le Médiateur à un service administratif. C'est la solution de droit bien que les débats à propos de la discussion d'une loi récente (D.M.O.S, 13 janvier 1989) aient montré que cette situation était préjudiciable au bon fonctionnement de l'institution du Médiateur et que la qualification retenue ne correspondait pas à l'intention du législateur de 1973.

C'est miracle que l'Institution ait survécu à cet arrêt qui a accentué une dérive conduisant à considérer de plus en plus le Médiateur comme un simple service administratif dépendant du Premier ministre . En 1986, l'assimilation était presque achevée et la personnalité morale du Médiateur implicitement déniée: le Médiateur étant considéré comme n'ayant même pas le statut d'un établissement public.

Mais, encore une fois, la jurisprudence Retail existe. Elle dit le droit positif. Elle a force de loi. Il ne serait pas réaliste de penser qu'elle puisse être remise en cause au niveau du Conseil d'Etat, tout au moins dans un délai utile. Mais elle peut être modifiée par la loi; par la loi Parlementaire et, a fortiori, par la loi constitutionnelle.

B. L'ADAPTATION DU STATUT

1) Le recours à la loi Parlementaire


La loi Parlementaire peut certes effacer l'arrêt Retail en affirmant que le Médiateur de la République n'a pas le caractère d'une autorité administrative. Cette solution constituerait certes un grand progrès mais elle ne réglerait pas entièrement la question car le vide juridique existe à deux niveaux:

D'abord au niveau supérieur, c'est-à-dire au niveau constitutionnel: conformément à la volonté du Parlement, le Médiateur est-il une autorité sui generis, un pouvoir indépendant des pouvoirs législatif et exécutif et de l'autorité judiciaire, comme le sont le Conseil Constitutionnel et le Conseil économique et social ?

Ensuite, de manière subsidiaire, au niveau du pouvoir de rattachement; à supposer que le Médiateur n'ait pas la qualité d'une institution sui generis, à quel pouvoir ou autorité doit-il être rattaché: le législatif, l'exécutif ou le judiciaire ?

La logique voudrait qu'il soit d'abord répondu à la première question. Le Médiateur est-il, en l'Etat actuel des textes, une autorité sui generis ?

Actuellement il existe au moins trois pouvoirs ou autorités sui generis: le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et l'autorité judiciaire. Depuis Montesquieu, ils sont reconnus comme tels. On devait y ajouter, depuis la constitution du 4 octobre 1958, le Conseil économique et social et le Conseil Constitutionnel.

Le Médiateur de la République est-il véritablement une institution administrative, comme l'a dit le Conseil d'Etat dans sa décision Sieur Retail du 10 juillet 1981: "... en raison notamment de son mode de nomination" ?

Le "notamment" ne paraissant viser qu'une seule particularité de l'Institution: ses crédits sont inscrits au budget du Premier ministre . Ainsi, pour classer le Médiateur parmi les autorités administratives, le Conseil d'Etat s'est fondé sur un critère essentiellement formel: la nomination par décret en Conseil des ministres et l'inscription des crédits au budget du Premier ministre retenues pour des raisons de commodité pratique.

Mais si le Conseil d'Etat avait prêté aux diverses dispositions des lois de 1973 et 1976 toute l'attention qu'elles méritaient; s'il s'était attaché à la nature, à la réalité de la vie et aux besoins de fonctionnement de l'Institution, nul doute qu'il eût constaté l'anomalie de confondre le Médiateur avec les organismes administratifs dont tout le séparait alors qu'il existait d'importantes affinités entre le Médiateur et le Parlement qui eussent dû être considérées comme un meilleur lien de parenté.

En effet, si le Médiateur de la République ne participe pas au pouvoir législatif il est associé au Parlement pour l'exercice de certaines prérogatives, notamment en ce qui concerne le contrôle des administrations.

Le Parlement participe d'ailleurs étroitement au fonctionnement de l'lnstitution, puisque ses membres ont le monopole de la transmission des réclamations des citoyens au Médiateur de la République. Cette intervention n'est pas de pure forme car le Parlementaire, avant de transmettre la réclamation au Médiateur, doit vérifier qu'elle "entre dans sa compétence et mérite son intervention" ... "Les membres du Parlement peuvent, en outre, de leur propre chef, saisir le Médiateur d'une question de sa compétence" ... En outre, "sur la demande d'une des six commissions permanentes de son assemblée, le Président du Sénat ou le Président de l'Assemblée nationale peut également transmettre au Médiateur toute pétition dont son assemblée est saisie" (article 6 de la loi) ... Enfin, "le Médiateur présente au Président de la République et au Parlement un rapport annuel dans lequel il établit le bilan de son activité" (article 14).

S'il fallait absolument que le Médiateur de la République soit rattaché à un des Pouvoirs constitutionnellement reconnus, cette dernière disposition justifierait l'apparentement du Médiateur au Parlement, car elle complète le pouvoir de contrôle de celui-ci sur l'administration.

A ces considérations, qui éloignent le Médiateur de l'appartenance à la sphère administrative, il convient d'ajouter: la personnalisation de l'Institution, car celle-ci n'existe qu'au travers de la personne du Médiateur; la non-appartenance du Médiateur de la République à la fonction publique avec "une inamovibilité pratiquement sans équivalent dans notre droit" (cf. J.O. des débats de l'Assemblée nationale, 1972, p. 6210); une mission différente de celle assumée par les corps de contrôle existants, aussi bien administratifs que judiciaires, s analysant en "un pouvoir de redressement et de régulation" (cf. J.O. des débats de l'Assemblée nationale, p. 6209); un cl ~ de compétence propre au Médiateur concernant le bon fonctionnement des services publics et l'équité de leurs décisions, qui sont des notions en dehors de la compétence des juges administratifs.

A ces caractéristiques spécifiques du Médiateur de la République, il faut ajouter les prérogatives tout à fait surprenantes et tout à fait incompatibles avec un statut administratif que la loi n_ 76-1211 du 24 décembre 1976 lui a données pour lui permettre d'intervenir en équité:

"Lorsqu'il apparaît au Médiateur de la République, à l'occasion d'une réclamation dont il a été saisi, que l'application de dispositions législatives ou réglementaires aboutit à une iniquité, il peut recommander à l'organisme mis en cause toute solution permettant de régler en équité la situation du requérant, proposer à l'autorité compétente toutes mesures qu'il estime de nature à y remédier et suggérer les modifications qu'il lui paraît opportun d'apporter à des textes législatifs ou réglementaires".

Compte tenu de tous ces traits particuliers, il est vraiment difficile d'admettre que le Médiateur de la République est un de ces organismes "dont dispose le Gouvernement" et qui sont visés à l'article 20 de la Constitution du 4 octobre 1958.

A défaut de pouvoir, dans le contexte constitutionnel français actuel, déclarer conformément à la volonté du législateur que le Médiateur de la République est une "autorité sui generis", une initiative Parlementaire pourrait au moins atténuer les effets pervers de l'arrêt Retail soit en prenant le contre-pied de cette décision juridictionnelle soit, mieux encore, en reconnaissant les liens du Médiateur de la République et du pouvoir législatif.

En effet, rien ne s'oppose à ce que le Parlement prenne l'initiative de préciser la loi du 3 janvier 1973 et d'affirmer que le Médiateur de la République est une autorité non administrative. La loi pourrait aussi décider que le Médiateur de la République est une autorité agissant dans le cadre du contrôle du Parlement sur l'administration pour la rapprocher sinon la rattacher au Parlement.

Mais la solution du problème du statut du Médiateur de la République par la loi Parlementaire serait incomplète puisque l'Institution n'aurait pas le statut juridique des "autorités sui generis".

En effet, la doctrine dominante estime que seule une loi constitutionnelle pourrait éventuellement compléter la liste des autorités indépendantes non rattachées à un pouvoir constitutionnellement reconnu; soit par insertion dans la loi constitutionnelle, soit par une extension appropriée de la compétence de la loi Parlementaire. Encore faudrait-il que l'extension par la loi Parlementaire s'accordât avec le principe selon lequel un pouvoir constitué ne peut pas créer un nouveau pouvoir indépendant.

Une reconnaissance juridique par la loi constitutionnelle paraît indispensable dans notre Etat de droit s'il s'agit de créer un nouveau pouvoir, c'est-à-dire un organisme disposant du droit de décider et d'imposer. Mais elle ne fait pas nécessairement obstacle à la reconnaissance par la loi Parlementaire de l'essence particulière d'une institution aux pouvoirs plus limités; à une institution qui se borne à présenter des suggestions et dont les prérogatives de puissance publique se limitent à un droit d'enquête. Encore faudrait-il que la création d'un tel organisme par la loi Parlementaire entrât dans le champ de compétence qui est reconnu au Parlement de manière limitative par l'article 34 de la Constitution.

Mais, si une telle loi Parlementaire permettrait au Médiateur de la République d'avoir un statut assurant son indépendance en droit et en fait, elle serait néanmoins incomplète si elle n'était accompagnée d'une autre disposition législative préservant les ordonnateurs de dépenses des sanctions prévues par la Cour de discipline budgétaire et financière lorsqu'ils prennent des décisions en équité à la demande du Médiateur de la République

De plus, il ne serait pas impossible qu'une loi complétant et précisant la loi de 1973 entraîne la remise en cause de dispositions essentielles de ce texte. En effet, on sait que, maintenant, le Conseil Constitutionnel, saisi d'une demande d'examen de la conformité avec la Constitution d'une disposition particulière d'un texte législatif, s'est arrogé le droit de contrôler la conformité à la Constitution de l'ensemble des dispositions d'une loi, même si les Parlementaires ne la contestent que sur quelques points particuliers.

Or, dès lors que le Médiateur de la République n'a pas le statut d'une autorité de rang constitutionnel, les dispositions de l'article 3 de son statut qui lui assurent l'immunité risqueraient d'être déclarées non conformes à la Constitution.

Cet article est rédigé comme suit:

"Article 3: Le Médiateur de la République ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions qu'il émet ou des actes qu'il accomplit dans l'exercice de ses fonctions".

Il a été calqué sur les dispositions qui assurent la garantie des Parlementaires. Mais il est en opposition avec lé statut des organismes administratifs dont les actes sont soumis au contrôle de légalité c'est-à-dire au contrôle du juge administratif. Or, comme il a été dit le Médiateur de la République est actuellement, en droit positif, rangé parmi les organismes administratifs.

De sorte que l'intervention de la loi constitutionnelle paraît indispensable pour accorder le droit avec la volonté du législateur et les besoins de l'exercice de la mission du Médiateur de la République.

2) Le recours à la loi constitutionnelle


La reconnaissance du Médiateur de la République comme autorité indépendante ne requerrait qu'un ajout à la loi constitutionnelle sans incidence directe sur les dispositions concernant les autres pouvoirs et autorités constitutionnellement reconnus.

Techniquement, l'incorporation des principales dispositions concernant le statut du Médiateur de la République dans la loi constitutionnelle ne poserait guère de problème.

Il suffirait d'ouvrir un nouveau titre, après le Titre X consacré au Conseil économique et social, qui pourrait être rédigé comme suit:

TITRE XI

Article 72:


Le Médiateur de la République reçoit les réclamations concernant, dans leurs relations avec les administrés, tant le fonctionnement des administrations et organismes investis d'une mission de service public que les conséquences inéquitables de l'application des lois et des règlements.

Article 73:


Le Médiateur de la République ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions qu'il émet ou des actes qu'il accomplit dans l'exercice de ses fonctions.

Article 74:


Le Médiateur de la République présente au Président de la République et au Parlement un rapport annuel.

Article 75:


La nomination du Médiateur de la République et ses règles de fonctionnement sont fixées par une loi organique.

Alors que la constitutionnalisation d'organismes chargés d'assumer une fonction de nature administrative a été envisagée, il serait dommage que l'occasion ne soit pas saisie de donner sa véritable place à une institution incontestablement sui generis. Institution véritablement inclassable dès lors qu'elle est lice à la fois au Président de la République, au Parlement et au Conseil Constitutionnel, qu'elle n'est pas sans rapport avec l'autorité judiciaire et qu'elle intervient dans le domaine du Pouvoir exécutif en portant une appréciation sur le fonctionnement des services administratifs et assimilés tout en ne se confondant pas avec ces pouvoirs ou autorités auxquels elle demeure étrangère. Institution qu'il convient de reconnaître et d'admettre telle qu'elle est, même si cela est de nature à compliquer la classification des institutions élaborée par les théoriciens du droit.

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