Les relations extérieures ont été marquées
cette année par deux réunions internationales importantes
:
- au niveau européen, en mai, à Limassol (Chypre),
la 5e réunion des médiateurs nationaux européens
et la 5e table ronde avec les ombudsmän européens,
organisée par le Conseil de l'Europe et l'ombudsman chypriote;
- au niveau international, en octobre, à Buenos Aires (Argentine),
le 6e congrès mondial des médiateurs, sous l'égide
de l'Institut international de l'ombudsman et du Défenseur
du peuple d'Argentine.
À l'occasion de ces deux manifestations, le Médiateur
de la République a apporté deux contributions significatives.
À Limassol, Jacques Pelletier s'est exprimé sur
le problème de " l'évaluation, par les ombudsmän,
des actes ou omissions des autorités publiques qui sont
préjudiciables aux citoyens; l'incidence de leurs travaux
sur l'action des gouvernements ". À Buenos Aires,
devant les ombudsmän de 86 pays, le Médiateur a ouvert
un débat sur le thème de " l'ombudsman comme
médiateur ", en traçant un historique de la
médiation et en procédant à une analyse des
techniques de médiation.
Lors de la dernière table ronde du Conseil de l'Europe
à Lisbonne en 1994, les médiateurs avaient abordé
le thème de la protection des citoyens en tant que "
consommateurs des services gouvernementaux " et nous étions
parvenus à la conclusion d'une exigence d'efficacité
de l'État à l'égard du citoyen.
Nous avions reconnu, dans ce contexte, la fonction de contrôle
de l'ombudsman, utile au règlement des litiges, mais aussi
l'importance de son influence sur l'évolution des services
publics.
L'affirmation et la reconnaissance de ces deux missions dévolues
aux ombudsmän permettent désormais d'effectuer une
évaluation de la " mal-administration " et de
l'incidence de l'action des médiateurs sur les politiques
gouvernementales.
Par conséquent, si au premier abord cette problématique
peut paraître ambiguë, il faut comprendre qu'il s'agit
d'analyser deux aspects du travail du médiateur. Le premier
concerne sa fonction originelle et essentielle qui lui permet
d'agir sur le comportement d'une autorité publique qui
ne respecte pas les droits d'une personne privée. Le second
se rapporte aux moyens mis à la disposition du médiateur
pour infléchir les actions des gouvernements.
Ainsi, compte tenu du champ de compétence des institutions
de médiation, peut-on distinguer deux grands domaines d'intervention
de l'ombudsman, pour lesquels ce dernier use de ses différentes
possibilités d'intervention :
- pour le dysfonctionnement administratif, il utilise la recommandation;
- pour l'inadaptation des textes, il peut proposer des réformes.
" Les actes ou omissions des autorités publiques qui
sont préjudiciables aux citoyens. "
Le domaine d'activité de l'ombudsman est celui des rapports
entre les particuliers et la puissance publique. Sa position est
celle d'un tiers, indépendant des intérêts
en conflit. Ses fonctions consistent exclusivement à instruire
une affaire, à proposer ou recommander une solution et
éventuellement à en rendre compte publiquement.
Selon les médiateurs, le champ de compétence est
plus ou moins large. Il s'étend de la " maladministration
", à l'inadaptation des textes, en passant par l'iniquité.
La compétence des ombudsmän peut être encore
plus large puisque certains d'entre eux, au Portugal et en Espagne
notamment, sont chargés de la protection des droits et
libertés, et même de la défense des droits
fondamentaux de la personne humaine.
Les autorités publiques concernées par l'intervention
de l'ombudsman peuvent être, cumulativement ou alternativement,
celles de l'État, les collectivités locales ou les
services publics.
Si le pouvoir exécutif est concerné par l'intervention
de l'ensemble des ombudsmän, le pouvoir législatif
et le pouvoir judiciaire peuvent être interpellés
en Espagne et au Portugal par le médiateur.
Les intérêts protégés peuvent être
ceux des individus, des associations et des personnes morales.
Comme le montre la pratique de l'ombudsman finlandais, la citoyenneté
n'est pas toujours un concept pertinent, puisque beaucoup de médiateurs
peuvent être saisis par les étrangers résidant
sur nos territoires nationaux.
Comme on le remarque généralement, les actes administratifs
de la compétence du médiateur ne font pas l'objet
d'une liste exhaustive. Des exemples de dysfonctionnements furent
donnés en 1966 par le ministre britannique RichardCrossman,
lequel a étendu la législation afin de permettre
l'installation d'un commissaire parlementaire en Grande-Bretagne.
À cet égard, en 1993, le commissaire parlementaire
britannique a établi une liste de dysfonctionnements reconnue
en 1994 par les autorités de son pays :
- la réticence à traiter l'affaire d'un plaignant
ayant manifestement des droits;
- le refus de répondre à des questions raisonnables;
- la négligence ayant pour effet qu'un plaignant ne sera
pas informé de ses droits;
- un conseil erroné ou un conseil induisant en erreur,
donné délibérément;
- un conseil sérieux écarté ou des considérations
ignorées délibérément qui auraient
eu pour effet d'entraîner des résultats déplaisants
pour qui n'aurait pas pris en compte ces considérations;
- le refus délibéré de donner un conseil;
- pas de compensation proposée ou une compensation insuffisante;
- faire preuve d'un préjugé du fait de la couleur,
du sexe ou de tout autre motif;
- la non-information de l'existence du droit d'appel pouvant entraîner
la perte de ce droit;
- le refus d'informer valablement du droit d'appel;
- les procédures entachées d'erreurs;
- le manquement à l'obligation de se conformer aux procédures
normales;
- la partialité;
- l'incapacité enfin, à adoucir la lettre de la
loi lorsque celle-ci implique manifestement un traitement inique
(ce dernier exemple permettant, de fait, une intervention en équité
du médiateur).
Le domaine d'action de l'ombudsmän est donc très large
et, bien souvent, il est tout à fait libre de choisir ses
interventions, à plus forte raison s'il peut s'autosaisir.
Selon Marten Oosting, l'ombudsman des Pays-Bas, la liste des actes
concernés répond à deux critères différents
:
D'une part, les principes qui se réfèrent à
la loi. Dans ce domaine, l'évaluation du médiateur
national rejoint celle de la loi : si l'Administration "
viole " la loi, il est impossible de considérer un
tel comportement comme normal.
On considère ici les normes juridiques : les traités,
la norme communautaire, la norme européenne, la Constitution,
les lois et règlements, mais aussi les principes généraux
du droit.
D'autre part, comme il faut prendre en compte les relations générales
entre les personnes et l'Administration, d'autres critères
peuvent alors être retenus et être regroupés
sous le thème des conditions de traitement justes et correctes,
c'est-à-dire rapidité, promptitude de traitement
et volonté d'informer l'individu.
L'indépendance est probablement l'attribut auquel les ombudsmän
sont, à juste titre, le plus attachés. Elle résulte
du niveau constitutionnel (Espagne, Portugal...) ou législatif
du texte fondateur, du mode de désignation, des immunités
ou incompatibilités, de la durée et du caractère
renouvelable ou non du mandat, de l'absence d'un contrôle
externe sur l'activité, desconditions de gestion, des moyens
financiers et humains.
Le corollaire de cette indépendance est l'absence de pouvoir réel de décision, d'annulation ou de substitution.
Pour exercer leur action, les médiateurs peuvent recommander
une solution aux litiges particuliers, ce que le médiateur
portugais appelle la recommandation " non normative ".
Plus intéressante encore est la possibilité de faire
des recommandations " normatives ", c'est-à-dire
de pouvoir proposer des réformes des textes législatifs
et réglementaires, ou des pratiques administratives.
1. La recommandation " non normative "
Elle concerne des situations particulières, individuelles
et concrètes. Dans ce cas, le Médiateur cherchera
à convaincre l'Administration qu'elle a, par action ou
par omission, transgressé un texte légal ou réglementaire.
Les médiateurs chercheront à réparer le dysfonctionnement,
qu'il s'agisse de la rectification de la décision préjudiciable
au citoyen, ou du versement d'un dédommagement.
Si la rectification de la décision soulève un problème
juridique, l'ombudsman chypriote peut, par exemple, consulter
le procureur général.
Dans un État de droit, l'ombudsman est chargé d'aider
les citoyens à obtenir une meilleure application des lois
et règlements lorsqu'une décision a été
prise en violation des textes ou lorsque le décideur aurait
pu faire un meilleur usage de son pouvoir d'appréciation.
Toutefois, lorsque c'est le texte de loi lui-même qui conduit
l'Administration à apporter une solution dont les conséquences
sont injustes ou inadaptées à l'évolution
de la sensibilité de la société, l'Administration
est désarmée pour prendre une décision équilibrée
et équitable.
Certains d'entre nous ont la possibilité de proposer à
l'Administration une solution équitable.
Ainsi, le Gouvernement et le législateur français
ont considéré qu'il importait de permettre le règlement
en équité, et non en droit, de certaines situations.
Ils ont donc donné au Médiateur de la République
la possibilité de faire des recommandations aux autorités
compétentes, en vue de compenser ou de corriger les conséquences
inéquitables de l'application, à la lettre, des
textes. L'objectif assigné au Médiateur de la République
française, par la loi du 24 décembre 1976, était
clair : " lorsqu'à l'occasion d'une réclamation,
il apparaît que l'application de dispositions législatives
ou réglementaires aboutit à une iniquité,
il peut recommander à l'organisme mis en cause toute solution
permettant de régler en équité la situation
du requérant... " De cette façon, la loi laisse
au médiateur tout pouvoir d'appréciation quant à
la situation d'iniquité.
Cette possibilité accordée au médiateur français,
au-delà du règlement de situations souvent douloureuses
pour les administrés, permet d'influer non seulement sur
les comportements de l'Administration, mais aussi sur la jurisprudence
et l'évolution législative.
Selon le commissaire parlementaire britannique, si la stricte
application de la loi ou des procédures légales
mène à une injustice, il est important de trouver
un moyen pour redresser cette injustice, tout en préservant
de façon convenable les fonds publics.
Dans le même esprit, l'ombudsman des Pays-Bas insiste sur
la relation entre le Gouvernement et l'individu. Celle-ci n'étant
pas seulement une " relation légale ", le Gouvernement
doit faire preuve d'un " comportement correct et juste ".
On peut se demander s'il ne s'agit pas là de deux mécanismes
proches de l'équité dont le Médiateur de
la République française est autorisé à
se prévaloir.
Sans le recours à la notion d'équité, l'intervention
du médiateur ne risque-t-elle pas d'apparaître trop
limitée ?
Généralement, les interventions du médiateur
sont bien acceptées par les pouvoirs publics. En France,
pour les dossiers qui ressortissent à la compétence
de l'Institution et qui sont justifiés, la médiation
aboutit à un succès dans 85 % des cas. Selon les
pays, le taux de réussite se situe dans une fourchette
variant entre 70 et 85 %.
Dans chacun des rapports des ombudsmän, on trouve ainsi fréquemment
un chapitre consacré à l'impact des recommandations
sur l'activité administrative.
2. Les propositions de réformes
Selon le médiateur portugais, nous abordons ici les "
recommandations normatives " de l'ombudsman. Ces dernières
visent, selon un processus particulier à chaque pays, à
proposer des modifications législatives ou réglementaires,
bien souvent en considération des dysfonctionnements recensés
par nos institutions.
C'est évidemment le moyen le plus direct mis à la
disposition de l'ombudsman pour influer sur l'action des gouvernements.
Tout ombudsman peut citer des exemples de formulaires qui ont
été modifiés à la suite de son intervention,
mais aussi des décrets qui sont intervenus ou qui ont été
adaptés, ou encore des lois qui ont été votées,
ou qui ont évolué grâce à son action.
Cette importante mission du médiateur peut être mieux
comprise en analysant les rapports que l'Institution entretient
avec le système politico-administratif.
Les rapports avec le législatif constituent un élément
important.
Organe de contrôle parlementaire à l'origine, le
médiateur tire le plus souvent sa légitimité
de sa nomination. À ce titre, le commissaire parlementaire
britannique et le médiateur français, bien qu'ils
soient nommés, ont un lien fonctionnel avec les parlementaires,
seuls habilités à les saisir.
Les rapports avec l'exécutif résultent, pour l'essentiel,
de l'exercice des pouvoirs de l'ombudsman et de l'accueil qui
est fait à ses propositions ou recommandations. Il semble,
à ce titre, que l'ombudsman soit bien accepté et
ait trouvé partout sa place, sans que des conflits particuliers
soient signalés. Tout au plus, dans certains pays, on peut
noter une certaine indifférence des autorités constituées,
notamment à l'égard des propositions de réformes
émanant des ombusmän...
Certains médiateurs, parce qu'ils bénéficient
d'une reconnaissance constitutionnelle (en Espagne et au Portugal)
sont allés plus loin. Ils peuvent, par exemple, face au
pouvoir législatif, contester par un recours en inconstitutionnalité
les règles ou les textes de loi qui ne respectent pas les
exigences et les limites que la Constitution a imposées
au législateur. Ils peuvent aussi vérifier l'omission
de mesures législatives, essentielles au développement
de certains principes constitutionnels.
C'est devant l'opinion publique, en dernier recours, que l'ombudsman
rend compte de son activité en publiant un rapport annuel
de cette activité qui développe certains thèmes
choisis, ou un rapport particulier pour signaler une pratique
administrative qu'il déplore. Ces rapports peuvent être
suivis d'une amélioration dans les pratiques administratives
ou dans les textes.
De cette analyse, il faut retenir que l'ombudsman a aujourd'hui
une influence réelle sur l'action des gouvernements. La
proximité dont il jouit au quoditien, dans son écoute
du citoyen et de ses problèmes concrets, en fait ce qu'on
pourrait appeler un " baromètre social ".
Dans ce contexte, il n'est pas étonnant que certains médiateurs
participent directement à la réforme des services
publics.
L'opinion qui veut, plus que jamais, pouvoir exercer un contrôle,
se montre de plus en plus exigeante vis-à-vis de "
ses pouvoirs publics ".
La charte du citoyen au Royaume-Uni, ou la charte des services
publics en France, réalisées avec le concours des
ombudsmän, ne visent pas seulement à expliquer aux
particuliers comment ils peuvent contester les décisions
administratives. De telles démarches ont incité
les gouvernements et les organismes publics à créer
ou à renforcer des mécanismes internes de réclamation,
pour en améliorer leur qualité.
L'institution de l'ombudsman concourt donc indiscutablement à
la démocratie, soit pour la renforcer, soit pour en accélérer
les processus en cours, comme dans certains pays d'Afrique, d'Amérique
centrale ou de l'ex-Union soviétique par exemple.
Le fait qu'un médiateur européen existe désormais
à côté d'un Parlement européen aux
pouvoirs renforcés est significatif d'une volonté
de légitimation des institutions de l'Europe, dans l'intérêt
de tous ses citoyens.
La technique de la médiation a toujours existé,
mais elle a pris depuis quelque temps une importance qui la renouvelle
complètement et rend difficile sa définition précise
et une classification sérieuse, tant les domaines dans
lesquels elle intervient sont nombreux et variés.
Dès le XVIIe siècle, des assemblées de gentilshommes
et de clercs ont été chargées de pacifier
les différends et de travailler à la médiation
de tous procès et querelles. Dans l'ancienne France, les
évêques confiaient traditionnellement aux prêtres
une mission de médiation entre leurs paroissiens.
Les sociétés traditionnelles ont gardé la
trace d'une utilisation séculaire de la médiation,
décrite par les anthropologues, dans des sociétés
aussi différentes que les sociétés esquimaudes,
maghrébines ou celles d'Afrique noire où la pratique
de la palabre est ancestrale.
Issu du modèle suédois apparu dès le XVIIIe
siècle, l'ombudsman institutionnel que nous connaissons
aujourd'hui a pris des formes très variées à
travers le monde. À l'intérieur d'un même
pays, l'institution n'est d'ailleurs jamais figée et évolue
souvent rapidement pour s'adapter aux transformations sociales.
Les caractéristiques de l'ombudsman (étymologiquement
: celui qui est habilité à agir pour autrui) sont
aujourd'hui bien identifiées. Le champ d'activité
de l'ombudsman est celui des rapports entre particuliers et Administration.
Sa position est celle d'un tiers, indépendant des intérêts
en conflit. Ses fonctions consistent à instruire une affaire,
à proposer ou recommander des solutions, et à en
rendre compte publiquement.
Dans cet esprit, la notion d'ombudsman connaît une large
diffusion internationale et sa concrétisation a pris diverses
formes, selon les pays et leurs cultures : défenseur du
peuple, protecteur du citoyen, commissaire parlementaire, défenseur
des droits civiques, protecteur public, procureur de justice.
L'Union européenne, comme la plupart des pays francophones,
a choisi l'appellation de " médiateur ", un terme
qui traduit également de nombreuses activités axées
sur la pratique et la facilitation de la communication.
Comment penser que toutes ces médiations, différentes
les unes des autres, correspondent à la même notion
et à la même réalité ?
Cette multiplication des médiateurs, si elle reflète
le besoin vital de médiation, réclame une tentative
de classification pour préciser cette technique, son champ
théorique et pratique, ainsi que la problématique
de son insertion institutionnelle dans la société
qu'elle reflète, qu'elle explique et qu'elle peut éventuellement
faire évoluer.
Le champ global de la médiation n'a pas de limites, il
comprend tous les secteurs de l'activité humaine, depuis
les problèmes privés jusqu'aux affaires publiques.
La médiation concerne en effet autant les personnes publiques
que les particuliers, les individus autant que les groupes, les
activités locales, régionales, nationales et internationales.
Par conséquent, la médiation n'est pas un phénomène
isolé propre à un pays. D'ailleurs, la vogue actuelle
de cette technique révèle un développement
de modes non juridictionnels de règlement des conflits.
Face à l'ampleur du phénomène, il m'est apparu
utile d'en dresser un inventaire pour permettre de mieux mesurer
et de mieux comprendre, secteur par secteur, les pratiques qu'utilise
la médiation.
Selon les domaines concernés, l'influence de la tradition
suédoise ou du modèle nord-américain peut
être forte ou inexistante. Dans certains secteurs, notamment
institutionnel, la France a, par exemple, construit son système,
avec ses propres références.
A. LA DIVERSITÉ DE LA MÉDIATION
Depuis une vingtaine d'années, l'emploi du terme "
médiation " s'est imposé dans de nombreux secteurs
d'activité, cette méthode étant significative
d'une époque caractérisée par un déficit
de communication.
Un inventaire de la médiation peut donc nous permettre
de mieux comprendre son utilité et de mieux définir
selon le champ d'application, secteur par secteur, les pratiques
qui peuvent s'identifier à la médiation : médiation
familiale, sociale, politique et institutionnelle.
1. La médiation familiale
C'est aux États-Unis d'Amérique, en 1970, que le
terme " médiation familiale " semble avoir été
utilisé pour la première fois. La mise en pratique
de ce type de médiation s'est très vite traduite
par un grand succès.
L'explication, nous la connaissons tous : une modification en
profondeur de la cellule familiale, et la connaissance des conflits
que le divorce génère.
Face à un couple en crise, un médiateur peut faciliter
la communication, il peut aider à surmonter le conflit
ou encore préparer la rupture tout en préservant
les rôles parentaux.
La médiation peut alors être utile au système
judiciaire lui-même, notamment dans le cas d'une procédure
de conciliation quand le juge favorise la séparation par
consentement mutuel.
Ce secteur se caractérise également par la force
du mouvement associatif, la médiation familiale étant
née et s'étant développée dans la
société civile.
De nombreuses associations offrent ainsi leurs services pour favoriser
le règlement de l'ensemble des conflits familiaux.
2. La médiation sociale
Elle s'intéresse à tous les rapports sociaux et
aux problèmes liés à l'application du droit
social. Elle est très variée, reposant quelquefois
sur la mission générale du juge qui peut intervenir
au titre de la conciliation et de l'arbitrage. Dans la plupart
des cas, elle est issue des opacités et des blocages d'un
système social compliqué ou de la trop grande sophistication
des appareils administratifs et juridiques.
À partir de ce constat, nombre d'acteurs sont susceptibles
de recourir à la médiation :
Quand l'écrivain public, par exemple, favorise la compréhension
d'une lettre administrative complexe et prépare une réponse,
il pallie une carence d'expression.
Quand une association de défense des locataires négocie
avec le propriétaire d'un immeuble.
Quand une personnalité ou un expert indépendant
intervient dans un conflit au sein d'une entreprise publique ou
privée afin de trouver une solution acceptable pour les
deux parties.
Ainsi, dans de nombreux pays, tant en Europe occidentale qu'en
Amérique du Nord ou du Sud, la médiation sociale
constitue souvent un préalable obligatoire à toute
procédure. Dans ces conditions, sous l'appellation de médiation
ou de conciliation, elle peut faire partie de la fonction du juge.
Les raisons d'intervenir ne manquent pas à la médiation.
Ce qui explique pourquoi, en France, on parle d'une institution
prétorienne de la médiation.
Cela va de la loi de 1892, confiant au juge de paix le soin de
diligenter une conciliation pour prévenir les grèves,
à la conception initiale du conseil de prud'hommes. Cela
va de la loi du 11 février 1950, instaurant l'obligation
de recourir à la conciliation jusqu'aux lois Auroux de
1981 qui donnent la préférence à la médiation.
Il faut cependant reconnaître que la médiation sociale
ne fait pas forcément l'unanimité. Si une partie
des dirigeants d'entreprises la préconise, si une partie
des syndicats la demande, elle suscite aussi beaucoup de méfiance.
En effet, des spécialistes du droit du travail craignent
que le mythe de la médiation ne fasse perdre de vue les
aspects bénéfiques et protecteurs du droit du travail.
3. La médiation politique
Dans le concert des nations, devant les conflits du monde, certaines
organisations intergouvernementales et certains États peuvent
jouer le rôle de médiateurs. À l'intérieur
même d'un pays, les conflits ethniques, religieux, ou purement
politiques peuvent être quelquefois réglés
par la médiation.
Missions générales ou ponctuelles de l'Organisation
des Nations unies qui utilise fréquemment la médiation
pour la résolution des différends entre deux États.
Médiation voulue et réussie par la volonté
de deux hommes, en Afrique du Sud.
Difficultés persistantes aujourd'hui dans l'ex-Yougoslavie
et au Rwanda, malgré l'intervention de plusieurs médiateurs.
Mission gouvernementale du dialogue envoyée, en 1988, en
Nouvelle-Calédonie pour inciter les deux principales communautés
de l'île à gérer le pluralisme démocratique
dans le respect de l'unité républicaine française.
Nous sommes ici à la limite de la médiation institutionnelle.
En effet, même si certains médiateurs sont désignés
par une autorité gouvernementale, ils ne peuvent véritablement
intervenir qu'à la condition d'être reconnus et acceptés
par chacune des parties.
Ils n'ont pas de réel pouvoir, ils ne sont ni des juges
capables de trancher, ni des arbitres. Si l'on s'adresse à
eux, c'est pour leur impartialité et leur sagesse qui leur
permettent éventuellement de sortir d'un litige. Leur autorité
est morale.
Face à cette médiation " spontanée "
que tout conflit suscite, la médiation institutionnelle
s'inscrit dans un cadre préétabli qui s'impose de
plus en plus pour régler les différends qui opposent
les citoyens à l'Administration.
B. LA MÉDIATION INSTITUTIONNELLE
Il s'agit ici d'une médiation investie et reconnue par
une autorité publique, et quelquefois même, inscrite
dans la Constitution.
C'est celle qui intéresse les ombudsmän, sachant que
la médiation peut alors mettre l'accent sur la défense
des droits de l'homme, la lutte contre la " maladministration
" ou la promotion des réformes.
Dans ce sens, le médiateur institutionnel adopte la forme
juridique d'une " autorité indépendante ",
qu'elle prenne ou pas un caractère administratif.
Les médiateurs institutionnels, mis en place par l'État
ou ses services, accomplissent un travail spécifique pour
servir tant leur institution que les administrés ou les
usagers de celle-ci. Le médiateur peut, par exemple, défendre
les droits d'un usager d'un service public géré
par une entreprise concessionnaire. C'est le cas de la Société
nationale des chemins de fer (SNCF) en France, où un médiateur
est chargé officiellement du dialogue avec les usagers
mécontents.
La justice, elle-même, a quelquefois mis en place des médiateurs
pour pallier l'engorgement des tribunaux, en essayant d'éviter
tel ou tel litige. C'est le cas en France des " conciliateurs
". Certaines villes disposent de leur propre médiateur
pour régler les conflits avec l'administration municipale.
À des degrés divers, ces médiations institutionnelles
ont toujours existé. L'histoire du roi Saint-Louis rendant
la justice assis sous son chêne du château de Vincennes
en est une bonne illustration. Il établissait un contact
direct avec son peuple qui récupérait, par delà
le contact, l'expression de sa propre souveraineté.
Aujourd'hui les médiateurs institutionnels ne représentent
plus la royauté, mais l'État, les pouvoirs publics
concernés par leurs interventions, cumulativement ou alternativement,
les services centraux ou déconcentrés, les collectivités
territoriales ou les services publics.
Les intérêts défendus peuvent être ceux
des citoyens, des associations et des personnes morales.
L'indépendance est certainement la caractéristique
la plus importante de ces médiateurs. Elle peut résulter
du niveau constitutionnel ou législatif du texte institutif,
ou encore du mode de désignation, des immunités,
de la durée et du caractère renouvelable ou non
du mandat, de l'absence de contrôle externe sur ses activités,
des conditions d'organisation ou de gestion et des moyens financiers.
L'absence de pouvoir de décision, d'annulation ou de substitution
est générale, mais les possibilités d'accès
aux dossiers, de convocation des fonctionnaires, d'inspection
des administrations sont plus ou moins affirmées. Les moyens
d'action sont divers et nombreux : recommandation, déclenchement
d'une procédure disciplinaire, saisine des tribunaux, recours
en inconstitutionnalité, propositions de réforme,
rapport au Parlement, rapport public, recours aux médias...
Par conséquent, c'est l'indépendance qui fait la
force du médiateur. Si l'ombudsman est simplement un relais,
une courroie de transmission du pouvoir étatique, il perd
sa crédibilité.
Face à cette diversité, il faut distinguer d'une
part l'ombudsman parlementaire, élu et tirant sa légitimité
du Parlement, saisi le plus souvent directement par les citoyens,
bénéficiant d'une grande notoriété
et de la confiance populaire; d'autre part, un médiateur
plus étatique ou administratif, nommé pour améliorer
le fonctionnement des services publics.
Dans ce contexte, le médiateur local, ou " spécialisé
", voit son influence ou son autorité morale réduite
à la mesure de son champ de compétence géographique
ou technique.
Les rapports que l'ombudsman institutionnel entretient avec les
autres organes du système politico-administratif permettent
de mieux analyser son statut.
Le contact avec les citoyens est toujours fondamental. En général,
l'ombudsman reçoit directement les réclamations,
excepté en France et en Grande-Bretagne où l'intermédiaire
d'un parlementaire est nécessaire. Quelquefois le médiateur
peut même s'auto-saisir. Ce sera bientôt le cas en
France si le Parlement adopte un projet de loi relatif à
" l'amélioration des relations entre les administrations
et le public ", qui prévoit, notamment à la
suite de mes suggestions, l'auto-saisine et l'extension de la
saisine du médiateur aux députés européens
élus en France et aux présidents des conseils régionaux
et généraux.
Les relations avec l'exécutif dépendent, pour l'essentiel,
de l'exercice des pouvoirs du médiateur et de l'accueil
qui est fait à ses recommandations.
Les rapports à la justice méritent également
une attention particulière. Le médiateur n'est pas
un juge car il ne tranche pas les litiges au regard du droit positif,
il propose, le plus souvent, une solution, au nom du bon sens
et de l'équité.
Selon les pays, il peut d'ailleurs être saisi avant, pendant
ou après une procédure juridictionnelle.
La place du médiateur dans l'appareil d'État est
extrêmement variable. L'histoire et la tradition de chaque
pays créent cette variété.
Instrument de contrôle, ou organe " délégué
" du Parlement, il peut apparaître soit comme un contre-pouvoir,
soit comme un instrument de prévention et de correction
des erreurs de l'Administration.
Globalement, l'institution du médiateur est liée
à la démocratie, elle fait aujourd'hui partie de
ce qu'on appelle la panoplie de l'État de droit. C'est
dans ce cadre que l'ombudsman a trouvé sa légitimité
ces dernières années dans de nombreux pays d'Afrique,
d'Asie, d'Amérique latine ou de l'Europe de l'Est.
Face à la multiplication des ombudsmän et à
la diversité de leur statut respectif, il n'est pas facile
de côtoyer la perfection ou de définir un cadre général
pour cette institution, d'où l'utilité de mieux
comprendre les fonctions essentielles et les conditions précises
de la médiation.
Globalement, la médiation se définit comme un mode
de gestion des différends grâce à l'entremise
d'un tiers neutre, indépendant, sans autre pouvoir que
l'autorité que lui reconnaissent les parties en présence.
C'est dans ces conditions que le médiateur pourra rétablir
une communication en utilisant pour ce faire différentes
techniques pouvant aller jusqu'à l'évocation de
l'équité.
A. LES CONDITIONS DE LA MÉDIATION
La médiation ne se confondant ni avec la négociation,
ni avec la résolution des conflits, cette technique se
fonde sur l'écoute, la compréhension et la volonté
d'établir un lien. La médiation peut alors être
créatrice, rénovatrice, préventive ou encore
curative.
En premier lieu, il faut distinguer très nettement la médiation
de la négociation. La médiation n'est pas une partie
d'un ensemble qui s'appellerait négociation, elle a sa
propre autonomie. La négociation, elle, est une confrontation
directe entre deux parties, sans intermédiaire, même
si chacune d'elles peut être assistée par un conseil.
Par ailleurs, la médiation ne se rattache pas plus à
la résolution des conflits. Cela, parce que la notion de
" conflit " ne fait pas partie de la définition
globale de la médiation, même si rien n'interdit
de résoudre un conflit grâce à la technique
de la médiation.
Si le but de la médiation consiste à dégager
une solution, la situation conflictuelle n'est pas pour autant
réglée.
De même, la médiation, au lieu de s'exercer en aval,
après un conflit, peut tout autant, se réaliser
en amont, avant même l'apparition du conflit.
Finalement, au regard de ces quelques précisions, la définition
que nous donne le dictionnaire du mot " médiation
" prend toute sa dimension : cette technique étant
comprise comme une " entremise destinée à concilier
ou à faire parvenir à un accord, un accommodement,
des personnes ou des parties ayant des différends ".
On peut dès lors considérer, selon Jean-François
Six (Le temps des médiateurs, Paris, Ed. du Seuil, 1990),
qu'il existe quatre types de médiations. Les deux premières
sont destinées à faire naître ou renaître
un lien, les deux autres, à prévenir un conflit
:
- la médiation créatrice : elle a pour but de susciter
entre des personnes physiques ou morales des liens qui n'existaient
pas entre-elles auparavant, et qui seront bénéfiques
aux unes et aux autres;
- la médiation rénovatrice : elle permet d'améliorer
entre des personnes des liens qui existaient entre elles, mais
qui étaient distendus ou devenus indifférents;
- la médiation préventive : elle devance un conflit
en gestation pour éviter qu'il n'éclate;
- la médiation curative : elle répond à un
conflit existant en aidant les personnes qui y sont engagées
à trouver elles-mêmes une solution.
Ces quatre formes de médiation sont toutes destinées
à établir une communication, inexistante ou perturbée,
entre des personnes ou des groupes; la médiation étant,
par nature, relationnelle. Cette définition souligne le
rôle de la médiation : l'entremise d'une tierce personne
entre des groupes ou des personnes qui, librement consentie ou
reconnue par ceux-ci, doit être faite de telle manière
que ces personnes et ces groupes décident eux-mêmes,
et par eux-mêmes, des liens ou des solutions à établir
entre eux.
On peut alors dégager pour la médiation la définition
suivante :
- action accomplie par un tiers : le médiateur,
- entre des personnes ou des groupes qui y consentent librement,
y participent, et auxquels appartient la décision finale,
- décision destinée, soit à faire naître
ou renaître des relations nouvelles, soit à prévenir
ou guérir des relations perturbées entre les différentes
parties.
Le paradoxe de la médiation veut alors que grâce
à l'absence de véritable pouvoir, le médiateur,
par son interposition, parviendra à activer le mouvement,
en proposant un règlement de l'affaire librement accepté
par les deux parties. C'est la raison pour laquelle, à
la différence du juge, le médiateur peut appuyer
son action sur le principe d'équité.
La loi est garante de la justice et de la liberté. Pourtant,
son application à un individu déterminé peut,
quelquefois, engendrer une iniquité.
D'une certaine façon, l'ombudsman a permis le rapprochement
de la loi et de l'équité parce que, contrairement
au juge, tenu de faire respecter la légalité, certains
médiateurs peuvent intervenir en invoquant le principe
d'équité, notion féconde qui permet de s'écarter
d'une application quelquefois trop stricte de la loi.
Dans ces conditions, c'est l'absence de pouvoir réel du
médiateur qui permet le recours à l'équité.
Ce simple " bon sens " lui donne une autorité
morale qui peut parfois valoir mieux qu'un pouvoir réel...
En France, c'est la loi du 24 décembre 1976 qui a donné
au médiateur pour mission de porter une appréciation
sur les conséquences de la loi, du règlement ou
d'un jugement, et de proposer une compensation à ces conséquences,
lorsqu'elles sont inéquitables. Il peut, par exemple, suggérer
à l'Administration de s'écarter de la lettre des
textes pour aboutir à une décision plus équitable
pour le citoyen. Dans ce cas, c'est la qualité des textes
elle-même qui est mise en cause par le Médiateur
de la République, au nom de l'idée qu'il se fait
de leur adaptation aux besoins de notre société.
Il s'agit ici de remédier aux effets parfois injustes de
ce qu'on appelle la " compétence liée "
qui ne laisse aucune liberté d'appréciation à
l'administrateur ou au juge, et de permettre au médiateur
de s'entremettre entre la collectivité publique et le particulier
pour que l'application des règles au bénéfice
de la première ne sacrifie pas outre mesure les intérêts
du second. Évidemment, l'utilisation de la notion d'équité
ne doit pas conduire le médiateur à remettre en
cause le respect du principe de légalité. La solidarité
est le fondement de son intervention, les lois et règlements
édictés dans l'intérêt de tous les
membres de la collectivité n'ayant pas pour vocation de
générer une situation par trop inéquitable
pour l'un des ses membres.
L'intervention du médiateur en équité, qui
se situe principalement dans le cadre de l'État de droit,
est avant tout marquée par le souci de ne pas entraver
l'exercice du service public. Le médiateur doit donc s'assurer
:
- que la décision ou le comportement administratif a des
conséquences inéquitables trouvant leur origine
dans la lettre de la loi ou du règlement et non dans une
erreur d'appréciation de l'Administration; que cette iniquité
est certaine et suffisamment grave pour constituer une atteinte
à la cohésion du groupe social et justifier une
intervention fondée sur le devoir de solidarité;
- que la situation d'apparente iniquité n'est pas la conséquence
nécessaire et inéluctable d'un dispositif voulu
par le législateur (application des forclusions en matière
d'exercice des droits, par exemple);
- que la mesure destinée à compenser l'iniquité
est conforme à l'esprit de la loi, financièrement
supportable par la collectivité publique concernée,
et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.
Ces précautions prises pour respecter l'État de
droit, le Médiateur de la République s'efforce de
convaincre les administrateurs de la possibilité et de
l'intérêt de remettre en cause une décision
qui, généralement prise dans le cadre d'une "
compétence liée ", reste inattaquable en droit.
Aussi s'efforce-t-il de montrer que la situation à traiter
est exceptionnelle, c'est-à-dire que les conséquences
inéquitables reprochées, non prévues par
le législateur, se sont produites fortuitement, et que
la solution proposée est conforme à l'esprit de
la loi, que la nouvelle décision ne créera pas de
précédent.
Ce recours à l'équité nous fait entrer dans
un domaine où rien ne peut être obligé. On
a recours au médiateur parce qu'il a et parce qu'il est
une véritable autorité morale. En ce sens, on s'adresse
à lui et on lui accorde toute confiance parce que cette
autorité oblige au respect de la liberté de chacun.
Dans un monde où les techniques de communication sont poussées
à l'extrême, mais dans une société
où l'exclusion, l'incompréhension, voire même
l'intolérance, ont tendance à progresser, la médiation
est une chance d'avenir.
Refuser la confrontation systématique pour lui préférer
le dialogue. Ne pas rechercher la seule victoire mais favoriser
l'écoute et la compréhension de l'autre.
" Vouloir à tout prix l'emporter est néfaste,
ne cherche pas à guérir le mal par le mal. Bien
des gens préfèrent la juste mesure à la stricte
justice. "
C'est cette juste mesure, selon Hérodote, qui donne à
l'action du médiateur toute sa noblesse.
Pourtant, l'indifférence est un phénomène
qui malheureusement tend à se développer dans notre
société. C'est une réalité qui se
constate dans les relations individuelles les plus banales, comme
dans les relations internationales les plus complexes.
Si les droits de l'homme continuent de progresser à travers
le monde, la participation de tous à la société
n'est pas évidente, malgré les gigantesques progrès
techniques de ce siècle. L'individualisme forcené
a fait perdre au citoyen un certain nombre de ses points de repère
et l'incite à chercher et à préserver sa
seule liberté. La médiation est là pour l'aider.
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