L'AFFECTATION A L'EMPLOYEUR DES DROITS SUR LES INVENTIONS DES SALARIES EN DROIT COMPARE FRANCO - ALLEMAND - Valérie MERCIER

JURIPOLE DE LORRAINE

Serveur d'Information Juridique

Réalisé par Alexis BAUMANN

L'AFFECTATION A L'EMPLOYEUR DES DROITS SUR LES INVENTIONS DES SALARIES EN DROIT COMPARE FRANCO - ALLEMAND
Valérie MERCIER



DEUXIEME PARTIE


TITRE II

LES EFFETS DE L'AFFECTATION, A L'EMPLOYEUR, DES DROITS SUR LES INVENTIONS DE SALARIES


Les règles allemandes et françaises relatives aux inventions de salariés accordent des droits à chacun des partenaires, afin que chacun puisse obtenir un bénéfice résultant de la création de l'invention. De cette manière, est institué un équilibre entre les intérêts de l'employeur, voulant logiquement profiter de l'invention, et de l'employé, voulant, en contepartie de cela, obtenir une indemnité.

Cependant, l'équilibre entre les intérêts de chacun étant plus ou moins parfait selon ces deux législations, les droits accordés à l'employeur et à l'employé sont d'une importance variable, selon que l'on considère la législation française ou la législation allemande.

D'importantes différences quant aux effets de l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions d'employés existent, ainsi, entre ces deux réglementations légales.

Pour les faire apparaître, nous étudierons, tout d'abord, les effets de l'affectation en ce qui concerne l'employeur (Chapitre I), pour, ensuite, examiner les effets de l'affectation en ce qui concerne l'employé (Chapitre II).

CHAPITRE I
LES EFFETS DE L'AFFECTATION EN CE QUI CONCERNE L'EMPLOYEUR


Les effets de l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions d'employés sont traités dans les règles française et allemande.

Ainsi, l'article L. 611-7 CPI énonce que :

"Si l'inventeur est un salarié, le droit au titre de propriété industrielle [...] est défini selon les dispositions ci - après :

1° [Les inventions de mission] appartiennent à l'employeur. [...]

2° [...]l'employeur a le droit [...] de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention [hors mission attribuable] de son salarié.[...]"

En Allemagne, les effets de l'attribution sont prévus par le §7 ArbnEG :

"(1) A la réception par l'employé de la déclaration de revendication d'attribution totale, tous les droits relatifs à l'invention sont transmis à l'employeur.

(2) A la réception de la déclaration de revendication d'attribution limitée, l'employeur acquiert un droit non exclusif pour l'utilisation de l'invention. Si le droit d'utilisation de l'employeur empêche injustement l'employé de valoriser ultérieurement l'invention, celui - ci peut exiger de l'employeur qu'il revendique l'attribution totale l'invention ou qu'il restitue à l'employé les droits sur l'invention qu'il a acquis, dans un délai de deux mois après la demande de l'employé [...]".

Comme nous pouvons le constater, ces deux lois offrent, à l'employeur, une variété de combinaisons plus ou moins grandes concernant l'étendue et la nature des droits qu'il désire acquérir sur l'invention.

Pour tenir compte de ce fait, nous envisagerons plusieurs hypothèses afin de mettre en valeur les différences et les similitudes issues des divers systèmes d'affectation.

Nous étudierons, donc, en premier lieu, les effets de l'appropriation et de l'attribution en propriété de l'invention (Section I), pour ensuite, aborder les effets de l'attribution en jouissance (Section II). Enfin, nous aborderons les effets de l'attribution en propriété d'une partie des droits attachés au brevet (Section III).

SECTION 1 : LES EFFETS DE L'APPROPRIATION ET DE L'ATTRIBUTION EN PROPRIETE DE L'INVENTION


Par l'appropriation de l'invention ou l'attribution en propriété de celle - ci, l'employeur acquiert un droit au brevet (§1). Nous pouvons nous demander si l'employé ne peut pas, cependant, justifier d'un droit d'exploitation ultérieure de l'invention, ce qui, par conséquent, porterait une atteinte au droit de l'employeur (§2). De même, nous pouvons examiner si l'employé ne peut pas obtenir un droit résultant d'un défaut de demande de brevet par l'employeur (§3). Enfin, nous devons examiner le moment de la prise d'effet de l'attribution en propriété, l'appropriation n'étant pas concernée par cette étude (§4).

§1 - Le droit au brevet


Cette étude concerne, pour l'appropriation, les inventions de mission françaises et, pour l'attribution, les inventions hors mission attribuables françaises ayant fait l'objet d'une attribution en propriété ainsi que les inventions de service allemandes attribuées totalement.

Il résulte de l'article L. 611-7 §1 CPI que les inventions de mission appartiennent à l'employeur. L'employeur est donc totalement maître de l'invention et des droits qui en découlent.

Il est, ainsi, libre de déposer ou non les demandes de brevet, sans qu'il ait à craidre de perdre les prérogatives sur l'invention que la loi lui reconnaît. L'employeur bénéficie donc de la liberté du choix entre les deux grandes techniques de réservation des inventions brevetables: le secret ou la propriété. S'il dépose une demande de brevet, son droit à l'invention lui permet, alors, d'obtenir un droit au brevet. Il aura alors la "faculté de prendre les décisions, majeures et accessoires, sur le contenu de la politique de brevets dont le principe aura été admis".

Les entreprises ont, donc, intérêt à passer un contrat avec les chercheurs et à définir, soit la "mission inventive, soit les études et recherches implicitement confiées en termes à la fois précis et larges pour couvrir tout ce qui relève de l'activité exercée par l'intéressé".

L'article L. 611-7 §2 CPI signifie, d'autre part, que l'employeur peut s'attribuer la propriété [...] de tou[s] [...] [les] droits attachés au brevet protégeant l'invention [hors mission attribuable] de son salarié.

A ce sujet, l'employeur peut acquérir, directement avec la déclaration d'attribution, tant l'invention que la demande de brevet portant sur le brevet ou le brevet lui - même ; tout dépend du moment qu'il choisit pour effectuer l'attribution.

S'il s'attribue une demande de brevet ou un brevet, cela aura pour effet l'acquisition des droits à venir ou des droits au brevet, il sera maître de ces droits, mais il ne pourra pas choisir la technique du secret.

S'il revendique l'attribution de l'invention, nous pouvons penser que l'employeur sera, comme dans le cas de l'appropriation, complètement maître du régime auquel il veut soumettre l'invention. Cependant, l'objet de l'attribution étant le brevet né ou à naître selon l'article L. 611-7 §2, l'attribution ne produira donc ses effets qu'autant que le droit de brevet naîtra et que la demande aura été faite ou le sera. L'employeur n'est donc pas maître de tous les droits liés à l'invention ; il devra, en effet, déposer obligatoirement une demande de brevet si l'employé ne l'a pas déjà fait.

Enfin, le §7 ArbnEG énonce qu'à la réception de la déclaration de revendication d'attribution totale, tous les droits relatifs à l'invention de service sont transmis à l'employeur. L'employeur devient alors, selon ce §, maître de l'invention comme cela est le cas de l'employeur qui s'approprie une invention en vertu de l'article L. 611-7 §1 CPI.

Cette maîtrise n'est cependant pas aussi large que le fait penser le texte puisque le §13 de la même loi impose à l'employeur dans le cas d'une revendication totale d'effectuer une demande de dépôt de brevet, sous peine de déchéance de ses droits.

Cela donne, ainsi, l'impression que le §7 ArbnEG est équivalent, quant à ses effets, à l'article L. 611-7 §2 et non à l'article L. 611-7 §1 CPI. Cependant, en Allemagne, seul l'employeur a le droit et doit déposer la demande de brevet en cas d'attribution totale de l'invention ; si l'employé le fait, son comportement est sanctionné, selon la doctrine, par le §7 de la Patentgesetz traitant de la widerrechtliche Entnahme. Mais, en fin de compte, l'employeur ne peut acquérir, comme d'après l'article L. 611-7 §2 CPI, que les droits attachés à la demande de brevet ou au brevet, ne pouvant choisir la technique du secret.

Les auteurs allemands expliquent ainsi le mécanisme : l'employé, en tant qu'inventeur, acquiert les droits à l'invention. Au moment de la déclaration d'attribution, ceux - ci seront transmis à l'employeur et produiront leurs effets, le droit au brevet étant l'un d'eux, lorsqu'une demande de brevet sera déposée. Comme, d'une part, l'employeur peut s'attribuer les droits liés à l'invention mais qu'il a, d'autre part, l'obligation d'effectuer une demande, il obtient un droit au brevet. De cette situation, nous pouvons, en fait, admettre que l'employeur obtient, donc, une "obligation" au brevet, lorsqu'il s'attribue l'invention.

Selon ces deux derniers articles, l'employeur devient, donc, l'ayant - droit de l'inventeur.

L'expression ayant - droit désigne la situation juridique de celui, qui, par cession, se trouve placé dans les mêmes droits et obligations que le cédant. Ainsi l'ayant - droit de l'inventeur acquiert tous les droits cessibles attachés à l'invention à l'exclusion de ceux, tels que le droit moral, qui sont strictement personnels et qui ne peuvent donc pas faire, non plus, l'objet de l'appropriation.

On doit estimer que, selon l'article L. 611-7 §1 CPI, l'employeur ne commettra pas de faute, susceptible d'engager envers l'employé sa responsabilité civile par le seul fait du non dépôt d'une demande de brevet, s'il en découle un dommage pour l'employé.

A l'inverse, la situation sera différente dans les cas d'attribution : selon la législation française, l'employeur, s'il ne dépose pas une demande de brevet sur l'invention qu'il s'est attribuée, s'oppose à la sanction de dépôt de la demande de brevet par l'employé. En Allemagne, si l'employeur n'exécute pas son obligation légale de dépôt de la demande de brevet, l'invention sera libre et appartiendra alors à l'employé, selon le §8 ArbnEG. Nous pouvons remarquer que la sanction d'un non dépôt de demande brevet, en droit allemand, est beaucoup plus forte qu'en droit français, puisque dans le premier, l'invention est restituée à l'employé alors que dans le second l'employeur peut toujours s'attribuer la demande de brevet effectuée par l'employé et peut ainsi rester bénéficiaire des droits au brevet. Néammoins une telle situation semble inconcevable étant donné le délai imparti à l'employeur pour s'attribuer le brevet né ou à naître. En pratique, la solution française sera donc la même que celle de la loi allemande.

De même, nous devons préciser que la liberté de l'employeur, établie par l'article L. 611-7 CPI, dans le cas de l'appropriation n'est pas sans limite ; l'intention maligne de priver l'employé d'une rémunération supplémentaire par la non brevetabilité de l'invention, voire par un souci insuffisant des intérêts de l'employé pourrait affecter la décision de ne pas prendre de brevet et de soumettre l'invention de l'employé au régime du secret. Un tel comportement de l'employeur pourrait constituer un abus et on peut alors penser, qu'en réparation de ce préjudice, l'employé pourrait obtenir des dommages - intérêts équivalent à l'indemnité due en contrepartie du droit au brevet qu'aurait obtenu l'employeur.

Nous pouvons nous demander si l'employé pourrait justifier sa propre exploitation ultérieure de l'invention par une possession ou une utilisation personnelle antérieure référant, pour la France, à l'article L. 613-7 CPI et, pour l'Allemagne, au §12 de la Patentgesetz.

§2 - l'atteinte, par l'employé, au droit au brevet
L'article L. 613-7 CPI énonce :

"Toute personne qui, de bonne foi, à la date de dépôt ou de priorité d'un brevet, était, sur le territoire où le présent livre est applicable en possession de l'invention objet du brevet, a le droit, à titre personnel, d'exploiter l'invention malgré l'existence du brevet".

Pour cette raison, on parle, en France, de possession personnelle antérieure.

De même, le §12 de la Patentgesetz évoque :

(1) Les effets du brevet n'ont pas lieu à l'encontre de celui, qui, à la date du dépôt de brevet, a entrepris l'exploitation de l'invention ou a pris les dispositions nécessaires à celle - ci, sur le territoire national.

(2) Celui - ci est autorisé à exploiter l'invention pour les besoins de sa propre entreprise dans ses propres ateliers ou dans des ateliers étrangers.

[...]

On parle, donc, en Allemagne, d'utilisation personnelle antérieure.

L'employé pourrait donc justifier son exploitation ultérieure de l'invention par une possession ou une utilisation personnelle antérieure au dépôt de brevet.

Toutefois, l'article L. 613-7 CPI pose une exigence de bonne foi. Ainsi, en ce qui concerne l'invention de mission française, il est impossible de reconnaître à l'employé le droit de justifier sa propre exploitation ultérieure de l'invention en raison de l'exigence de bonne foi posée par cet article : l'employé qui crée ne peut pas être de bonne foi s'il utilise l'invention avant que l'employeur ne dépose un brevet, puisque l'invention même appartient à l'employeur, cela découlant du contrat de travail :

"La mauvaise foi sera ainsi présente lorsque le bénéficiaire prétendu de l'article 31 L. 1968 [maintenant article L. 613-7 CPI] aura possédé l'invention en raison de ses relations contractuelles avec le breveté ultérieur. Plusieurs décisions sont relatives à cette situation.

Il est généralement admis que les contrats de travail [...] engendrent [des] obligations [qui] interdisent dès lors à leurs débiteurs de se prévaloir d'une position privilégiée quelconque à l'égard de l'invention concernée. Les solutions sont en concordance avec les dispositions d'origine jurisprudentielle consacrées par la loi du 2 janvier 1968 en son article 2, instituant l'action en revendication. Dès lors, si le débiteur fautif ne peut constituer un droit de brevet de son créancier en raison d'une prétendue possession personnelle antérieure".

Il est, de même, impossible que l'employé puisse opposer, à l'employeur, le droit à l'exploitation ultérieure, dans le cas d'une invention hors mission attribuable, au motif qu'il la possédait avant l'exercice du droit d'attribution par l'employeur ; tout d'abord, la possession de l'employé est une possession précaire, l'employé sachant que son invention peut faire l'objet d'une attribution, il ne possède donc pas de bonne foi. Ensuite, comme le remarque C. Le Stanc, dès lors que l'employé ne peut pas constituer un droit de brevet à son nom, il ne saurait davantage se prévaloir d'une possession personnelle antérieure pour amputer le droit de brevet de l'employeur, né après l'exercice du droit d'attribution.

La loi allemande ne reconnaît pas non plus à l'employé la possibilité de justifier une exploitation ultérieure par une utilisation personnelle antérieure. Le §12 PatG est encore plus exigeant que l'article L. 613-7 puisqu'il exige l'existence d'actes matériels de la part de celui qui se prévaut du droit d'utilisation antérieure. L'utilisation suppose, en plus, comme en France, cette personne soit en possession de l'invention. Enfin, la jurisprudence rajoute que l'utilisation doit avoir été effectuée loyalement ou de bonne foi.

Deux arrêts très importants du Bundesgerichtshof ont précisé ce qu'il fallait entendre par les termes d'utilisation personnelle antérieure de l'invention. Cette notion concerne aussi bien la fabrication et l'utilisation à des fins industrielles de l'invention, que la mise en circulation et la mise en vente des produits issus de celle - ci.

Comme, de plus, une telle exploitation de l'invention doit être personnelle selon le §12 Abs. 2 PatG, nous devons remarquer que l'employé ne peut effectuer l'exploitation pour lui - même et, que seul l'employeur le peut, en tant que propriétaire de l'entreprise.

Décider que les droits liés à l'invention et, par suite, le droit au titre de propriété industrielle appartiennent à l'employeur signifient que les droits de propriété industrielle susceptibles de couvrir l'invention considérée doivent avoir l'employeur comme titulaire. Pareille situation est sanctionnée, en France, comme nous l'avons déjà étudié, par l'action en revendication du brevet, selon l'article L. 611-8 CPI, qui permet de réintégrer dans le patrimoine de l'employeur - titulaire désigné par le Droit - les droits qui auraient dû y naître ou n'auraient pas dû en sortir. La législation allemande connaît le même mécanisme énoncé dans le §7 de la Patentgesetz.

Nous pouvons enfin nous demander si l'employé peut déposer des demandes de brevet dans les Etats que l'employeur délaisse.

§3 - La conséquence d'un défaut de dépôt de demande de brevet par l'employeur


Concernant un premier dépôt en Allemagne pour des inventions soumises au régime allemand, l'employé ne peut pas déposer des demandes de brevet dans les Etats que l'employeur délaisse puisque l'employeur a seul le droit et l'obligation de déposer des demandes de brevet sur les inventions qu'il s'attribue.

Pour un dépôt à l'étranger, concernant ces mêmes inventions, la réponse est en revanche positive, puisque le §14 ArbnEG oblige l'employeur à restituer l'invention pour les Etats qu'il délaisse.

La situation en France est différente : concernant les inventions de mission, la réponse est, pour un premier dépôt en France, automatiquement négative, puisque, sans cela, l'employeur ne pourrait pas, alors, choisir entre la réservation par le secret et celle par le brevet. Pour un dépôt à l'étranger, la réponse reste la même, l'employeur étant maître de l'invention, il pourrait revendiquer les éventuels brevets déposés par son employé.

Ce dernier cas s'applique aussi aux dépôts de demande de brevet sur des inventions hors mission attribuables à l'étranger ; l'employeur pourra revendiquer les brevets obtenus, puisque, par son attribution, il obtient le droit aux brevets nés ou à naître. Concernant un premier dépôt en France, le problème ne se pose pas, puisque la demande ou même le brevet peuvent faire, tout simplement, l'objet de l'attribution de l'employeur.

La loi allemande est donc plus ouverte que la loi française concernant l'admission de ces dépôts par l'employé. Elle a, sur ce point, un élément positif, son but économique : elle permet une large mise en valeur de l'invention que ce soit par l'employeur ou par l'employé. La loi française permet en revanche à l'employeur d'assurer librement sa politique des brevets, lui seul pouvant choisir les territoires sur lesquels il veut que l'invention soit protégée par un brevet.

Pour finir, nous traiterons d'une question qui ne concerne que les inventions attribuables en propriété, à savoir le moment de la prise d'effet de l'attribution, l'intérêt de cette étude étant, d'une part, de savoir à quel moment l'employeur acquiert les droits liés à l'invention et, d'autre part, quand l'employé peut recevoir une compensation, le droit de l'employé à une compensation financière étant souvent lié au moment de la prise d'effet de l'attribution.

§4 - Le moment de la prise d'effet de l'attribution en propriété de l'invention
Les inventions de mission de l'article L. 611-7 §1 CPI ne sont pas concernées par cette question puisque leur affectation à l'employeur est automatique et sans condition. Dès qu'il est établi qu'il y a invention de mission, c'est à dire, dès que l'employé informe l'employeur de la création de celle - ci, l'appropriation engrange, donc, ses effets.

La solution à ce problème est très simple, d'après le droit allemand, puisque la loi - même établit, dans le §7 Abs. 1 qu'à la réception par l'employé de la déclaration de revendication totale, l'employeur acquiert tous les droits relatifs à l'invention.

Le moment concerné est donc la date de réception de la déclaration. Pour la déterminer, il est fait appel au §130 BGB selon lequel une déclaration de volonté adressée à une personne qui est absente ne sera valable que quand celle - ci la recevra ; la déclaration est supposée parvenue quand elle arrive dans la sphère de l'employé, ce qui n'implique pas la remise matérielle de la déclaration et la prise de connaissance de son contenu, mais, tout simplement, son dépôt dans la boîte aux lettres du salarié ou, même, sa remise à un tiers s'il est habilité pour cela.

Avant la réception, par le salarié, de la déclaration de revendication, la situation juridique définitive de l'employeur concernant les droits liés à l'invention est en suspens. A la réception de la déclaration, cette situation juridique devient, par contre, claire et définitive : il acquiert alors tous les droits liés à l'invention.

La loi française n'énonce pas, quant à elle, à quel moment l'attribution produit ses effets. Il faut donc envisager plusieurs hypothèses.

Tout d'abord, la prise d'effet peut se faire au jour de l'exercice du droit d'attribution sur les demandes de brevet effectuées par l'employé ou, plus tard, le jour de l'exercice du droit d'attribution sur les brevets - mêmes déjà obtenus par ce dernier.

Enfin, il paraît possible que ses effets soient retardés jusqu'à la délivrance du brevet à obtenir par l'employé, la loi ne s'opposant pas à cela, mais au contraire le sous - entendant, puisque l'article L. 611-7 §2 CPI énonce que l'employeur a le droit de se faire attribuer la propriété des droits attachés au brevet. L'attribution produira alors ses effets au jour de la délivrance, c'est à dire de la reconnaissance de la régularité du dépôt. Les effets de l'attribution peuvent donc être séparés de l'exercice de celle - ci.

Marianne Mousseron émet, de plus, l'idée que l'attribution ne peut produire ses effets, sur l'employeur, qu'à partir du moment de l'exploitation de l'invention.

Le danger est alors que l'employé ne puisse pas recevoir de compensation financière ou, dans le cas favorable, très tardivement seulement.

Si cette idée a, pour sa défense, le fait que l'indemnité, contrepartie de l'appropriation des inventions de mission, est subordonnée quelquefois à la condition d'exploitation, comme le fait remarquer Marianne Mousseron, nous devons remarquer que le régime légal des inventions de mission et des inventions hors mission attribuables est très différent, le régime des inventions hors mission attribuables devant être considéré comme instauré en faveur de l'employé - inventeur et reposant sur une tout autre philosophie.

Il nous semble, donc, impossible d'admettre cet argument qui s'appuie sur une analogie faite entre le régime applicable aux inventions de mission et celui concernant les inventions hors mission attribuables.

Nous pouvons, donc, constater que de fortes différences existent entre le droit allemand et le droit français concernant le moment de la prise d'effets de l'affectation.

Au régime très strict allemand en faveur du salarié, s'oppose celui de la France beaucoup plus lâche. L'un a l'avantage de favoriser l'employé en lui assurant un paiement, relativement rapide, compensatoire de l'exercice du droit d'attribution, l'autre, plus flou, permet à l'employeur de décider quand l'attribution produit ses effets ; il peut, ainsi, choisir la solution qu'il préfère.

En faveur de ce dernier régime, nous pouvons préciser qu'il est plus pratique : par exemple, le fait de différer la naissance de la dette de la compensation financière à la délivrance du brevet permet d'éviter, en cas de rejet de la demande, les problèmes de reversement des sommes considérées particulièrement délicates en droit et en fait.

En revanche, il faut remarquer que cette législation repose sur une politique législative défavorable au développement économique, lequel ne peut être assuré que par la création d'inventions. En effet, étant donné la grande liberté octroyée à l'employeur, peu de raisons peuvent pousser l'employé à créer.

SECTION 2 : LES EFFETS DE L'ATTRIBUTION EN JOUISSANCE
L'attribution en jouissance de l'invention a un effet beaucoup plus restreint que celui de l'appropriation ou de l'attribution en propriété puisque l'employeur n'obtient, alors qu'un droit à l'exploitation de l'invention (§1). Par conséquent l'attribution en jouissance a une portée limitée (§2).

§1 - Le droit à l'exploitation
Comme pour l'attribution en propriété, l'attribution en jouissance repose sur le droit potestatif reconnu à l'employeur d'acquérir, s'il le désire, l'invention. Cependant, alors que l'attribution en propriété permet à l'employeur d'acquérir tous les droits liés à l'invention, devenant, en quelque sorte l'ayant droit de l'employé, l'attribution en jouissance ne permet à l'employeur que de pouvoir utiliser l'invention ultérieurement à l'exercice du droit d'attribution.

L'attribution en jouissance semble préférable à l'attribution en propriété, lorsque l'employeur n'est pas intéressé à l'attribution de tous les droits portant sur l'invention mais qu'il désire, cependant, ne pas être exclu de l'utilisation de l'invention par des tiers. Cela pourrait, par exemple, être le cas lorsqu'un perfectionnement est apporté à une invention principale déjà brevetée, celui - ci étant dépendant du titre déjà délivré.

Cette hypothèse, pour la France, concerne les inventions hors mission attribuables qui donnent le droit à l'employeur de se faire attribuer la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet [la] protégeant, selon l'article L. 611-7 §2 CPI.

L'Allemagne traite, de ce cas, dans le §7 Abs. 2 ArbnEG selon lequel, à la réception de la déclaration de revendication d'attribution limitée, l'employeur acquiert un droit non exclusif pour l'utilisation de l'invention.

L'employeur se met ainsi dans la situation de celui qui bénéficie d'une licence puisqu'il peut exploiter l'invention moyennant, dans les deux pays une juste indemnité versée à l'employé.

Si, en France, l'employeur ne s'attribue que la jouissance d'une partie des droits attachés au brevet, il est aussi dans la situation d'un licencié, mais ne peut exploiter que les droits qu'il a revendiqués.

Cependant, nous devons remarquer que l'employé n'est pas, en Allemagne, obligé de déposer une demande de brevet. L'employeur peut, alors certes, utiliser l'invention en vertu du droit que lui reconnaît la loi. Mais cette fois, il sera dans une situation toute autre que celle d'un licencié puisqu'il n'y a pas de breveté.

Un véritable droit d'usufruit est, alors, reconnu à l'employeur, ce qui est différent des droits issus d'une licence. Pour cette raison existent des divergences assez profondes quant aux effets de l'attribution limitée en Allemagne.

De plus, la relation liant l'employeur à l'employé n'est pas tout à fait équivalente à celle liant un licencié au breveté, que ce soit en Allemagne ou en France, puisque l'employé ne peut choisir l'employeur en tant que licencié, ce choix dépendant uniquement de l'employeur. Or le caractère d'intuitus personae du contrat de licence est sa caractéristique, en raison même du lien de coopération spécialement étroit que la licence établit entre les parties ; la licence de brevet est, donc, conclue en considération des qualités personnelles du cocontractant.

La relation d'intuitus personae intervient, cependant, dans le fait que l'employeur et l'employé sont déjà liés par une telle relation en raison du contrat de travail et qu'elle est à l'origine de la possibilité d'attribution de l'invention par l'employeur.

Nous pouvons donc considérer que l'employeur bénéficie d'une licence, en vertu de la loi qui lui reconnaît la faculté d'avoir un statut de licencié, sans qu'un contrat, entre les deux partenaires, n'ait nécessairement besoin d'être conclu : seule la volonté de l'employeur suffit pour créer cette situation. Cette licence peut être exclusive ou non, en France à défaut de précisions par la loi, ou n'être que simple, selon le §7 Abs. 2 de la loi allemande.

§2 - la portée limitée du droit reconnu à l'employeur
En raison de son statut, l'employeur ne peut interdire à l'employé ni l'utilisation de l'invention, ni la cession de celle - ci, ni l'octroi d'une autre licence - si, dans ce dernier cas, la licence, dont bénéficie l'employeur, est simple. Il n'a pas, non plus, le droit d'accorder d'autres licences (sous - licence) sans y avoir été expressément autorisé par l'employé.

De son côté, l'employeur n'est pas tenu, en Allemagne, d'utiliser l'invention, alors que la législation française l'oblige de l'exploiter, son statut étant, strictement, celui d'un licencié et le devoir d'exploitation étant jugé essentiel dans la licence de brevet. L'exploitation doit, alors, être effective et sérieuse, tant en qualité qu'en quantité, au regard des moyens dont dispose le licencié. Seule, une impossibilité absolue, résultant de difficultés insurmontables, peut excuser la non exploitation.

La position allemande est ainsi car elle découle du §10 Abs. 1 ArbnEG qui n'accorde à l'employé le droit à une indemnité compensatoire qu'au cas où l'employeur utilise l'invention limitativement revendiquée.

Cette dernière remarque peut pencher en faveur de la thèse de Marianne Mousseron qui assimile le moment de la prise d'effet de l'attribution en propriété au moment de l'exploitation de l'invention. Cette opinion serait alors recevable, non par le fait, qu'en France, certaines conventions collectives soumettent l'exigibilité de la créance de l'indemnité due à l'employé à la condition que l'employeur exploite l'invention, mais par le fait d'une analogie entre le droit allemand et le droit français qui porte sur la date d'exigibilité de l'indemnité compensatoire due par l'employeur en cas d'attribution de l'invention.

Cependant cette règle en droit allemand ne concerne que la date de naissance du droit au paiement, qui n'est qu'un des effets de l'attribution. Ce n'est donc que ce dernier effet qui est différé et non, comme le propose Marianne Mousseron, la totalité des effets de l'attribution, à savoir essentiellement l'acquisition par l'employeur de l'invention.

De plus si on veut ne faire dépendre de l'exploitation que la date de naissance du droit à l'indemnité, on doit remarquer que si, en France, existent deux régimes juridiques distincts concernant les inventions de salariés à savoir l'appropriation ou l'attribution de l'invention, n'existe, en Allemagne, que la possibilité d'attribution, une distinction, étant, comme en France, opérée, au sein de celle - ci, concernant son importance.

Cependant, en ce qui concerne l'attribution, en Allemagne, la distinction entre l'attribution totale et l'attribution limitée est plus importante, notamment quant à l'indemnité de l'employé, que celle qui existe, en France, entre l'attribution en propriété et l'attribution en jouissance, puisqu'en France un régime plus favorable, l'appropriation, est en effet reconnu à l'employeur.

Nous pouvons donc admettre que le §10 de la loi allemande ne concerne que l'attribution limitée, ce qui est d'ailleurs le cas. Sa règle ne peut pas, par conséquent, être transposée en droit français, que ce soit pour l'attribution en propriété ou en jouissance.

Enfin, l'exploitation, quand elle a lieu, doit être personnelle, dans ces deux pays, en raison du caractère d'intuitus personae du contrat de licence.

Un problème peut intervenir concernant le droit de l'employeur à faire valoir ses intérêts contre des tiers qui ne respectent pas le brevet ou les droits de l'inventeur. Si on admet que les droits qui découlent de l'attribution en jouissance ou limitée s'identifient, complètement, à ceux provenant d'une licence, l'employeur ne peut pas faire valoir ses intérêts contre des tiers qui ne respectent pas le brevet.

Telle est la position française : les droits issus de l'attribution en jouissance sont strictement assimilés à ceux issus d'une licence. L'employé est, ainsi, le seul titulaire du droit d'agir lorsque la licence est simple puisque l'employeur ne bénéficie pas, alors, d'un droit absolu.

Si la licence est exclusive, l'employeur peut, en revanche, agir lui - même sous certaines conditions.

En Allemagne, la licence étant d'office simple, la même solution qu'en France pour les licences simples est retenue ; seul l'employé peut agir. Cette solution est cependant vivement critiquée, certains auteurs allemands faisant valoir la position inconfortable de dépendance dans laquelle est placé l'employeur, pourtant souvent le plus apte à exploiter l'invention.

Ainsi, Volmer émet l'idée que, par l'attribution limitée, l'employeur obtient un droit plus fort que celui d'une licence simple. Fidèle à son concept des droits quasi - réels qui découlent de l'invention, cet auteur accorde à l'attibution limitée un effet absolu : "l'employeur obtient un véritable droit d'usufruit, opposable à tout tiers".

Concernant le moment de la prise d'effet de l'attribution en jouissance ou limitée, il suffit de se rapporter, respectivement, à la date de prise d'effets de l'attribution en propriété ou totale, les réflexions restant les mêmes.

Nous devons, cependant, remarquer que, si avec la déclaration d'attribution totale naissent tous les effets relatifs à l'attribution, il n'en est pas de même pour la déclaration d'attribution limitée, comme nous l'avons relevé, car si l'employeur acquiert le droit d'utiliser l'invention, il n'est pas obligé, en même temps, de verser une indemnité à son employé, cet effet particulier de l'attribution ne naissant qu'à partir du moment où l'employeur exploite l'invention.

SECTION 3 : LES EFFETS DE L'ATTRIBUTION EN PROPRIETE D'UNE PARTIE DES DROITS ATTACHES AU BREVET
Cette hypothèse ne concerne, en principe, que les inventions de salariés relevant du régime français.

Elle est expressément retenue par l'article L. 611-7 §2 CPI : l'employeur a le droit de se faire attribuer la propriété [...] [d'une] partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention. Le choix du régime de la copropriété, instauré par l'article L. 611-7, est réservé à l'employeur en vertu de la loi.

A la suite d'une telle attribution, naît donc un régime de copropriété. Le législateur français avait sans doute voulu, par la rédaction de l'article L. 611-7 mettre fin au régime de copropriété délicat créé par la jurisprudence, pour régler le sort des inventions dites mixtes, l'équivalent des inventions hors mission attribuables, avant 1978.

Cependant, l'article L. 611-7 offre toujours cette possibilité à l'employeur. Mais elle n'est plus que résiduelle, l'importance étant donnée à l'attribution en propriété ou en jouissance de tous les droits attachés au brevet.

L'article L. 613-29 CPI énonce clairement que chacun des copropriétaires peut exploiter l'invention à son profit. "La loi de 1978 consacre, ainsi, sans équivoque, le principe de la liberté totale d'exploitation du brevet par chaque cotitulaire quelle que soit sa quote part indivise. Les copropriétaires ont donc des droits égaux et indépendants sur le brevet [...]".

Ainsi, l'employeur acquiert par ce type d'attribution un droit d'exploitation , la différence étant qu'il exerce ce droit d'une portée limitée, non pas en tant que licencié, mais en tant que propriétaire de certains droits liés au brevets. Ce droit est reconnu, de même, à l'employé sur les éléments que l'employeur ne s'est pas attribués.

Ce type d'attribution est à distinguer de l'attribution en jouissance d'une partie des droits attachés au brevet, puisque, dans ce dernier cas, l'employeur se comporte comme un licencié ayant la possibilité d'exploiter certains droits relatifs au brevet et, l'employé comme un breveté, ce qu'il est d'ailleurs.

Etant propriétaire, l'employeur a la faculté de défendre le brevet contre les empiétements illégitimes des tiers. Il peut donc agir en contrefaçon à son seul profit. De même, il peut, en général, concéder librement à un tiers une licence simple d'exploitation. Par contre, l'accord du salarié est, en tant que copropriétaire, toujours nécessaire, si l'employeur veut accorder à un tiers une licence exclusive, celle - ci pouvant compromettre plus gravement ses droits. Il peut même céder ou abandonner sa quote - part, nous ne voyons cependant pas l'intérêt d'une tel comportement de l'employeur puisqu'il s'est attribué les droits du brevet.

Comme, nous l'avons déjà relevé, cette situation ne concerne pas vraiment le droit allemand. La raison est simple : une attribution ne peut être que globale, c'est à dire qu'elle doit nécessairement porter sur toute l'invention faisant l'objet d'un dépôt de brevet ; tous les droits qui sont liés à l'invention sont donc transmis à l'employeur par l'effet de l'attribution. De ce principe découle que l'attribution ne peut jamais être partielle ceci ayant comme conséquence qu'un régime de copropriété ne peut jamais être établi entre l'employé et l'employeur par suite de l'attribution.

Cependant, après l'attribution, l'employeur peut restituer, à l'employé, dans le délai de quatre mois prévu au §6 Abs. 2, les droits attachés à l'invention qui ne l'intéressent pas. A partir de ce moment là, peut donc naître une copropriété entre les deux partenaires. De même il peut opérer une telle restitution après la revendication d'attribution en concluant un accord avec l'employé, selon le §22 ArbnEG. Celle - ci n'est cependant pas un effet direct de l'attribution.

Le législateur allemand a sans doute cherché la simplicité en n'offrant que peu de choix, concernant le mode d'attribution, à l'employeur. Cette réglementation gagne donc en rapidité et en clarté et assure du temps à l'employeur pour déterminer les intérêts de l'invention, ce qui lui permet de ne garder que les droits attachés au brevet qui lui semblent intéressants.

Le législateur français a, en revanche, voulu accorder une grande liberté, qui peut sembler excessive, à l'employeur, ce qui se traduit par un grand choix de combinaisons, à l'égard des effets de l'attribution, offerts à l'employeur.

Dès lors nous pouvons nous demander pour quelles raisons les dépôts de brevet portant sur des inventions de salariés sont plus nombreux en Allemagne qu'en France. Cela peut s'expliquer par le fait que le régime français est bien adapté aux intérêts de l'employeur et moins à ceux de l'employé, ce dernier n'étant pas, alors, incité à créer. Le droit allemand cherche en revanche, scrupuleusement, à établir un équilibre entre ces deux intérêts divergeants.

L'étude des effets de l'affectation en ce qui concerne l'employé permet de saisir les différences fondamentales de ces deux droits.

CHAPITRE II LES EFFETS DE L'AFFECTATION EN CE QUI CONCERNE L'EMPLOYE


L'appropriation de l'invention par l'employeur ou le droit d'attribution de celle - ci par ce dernier a pour contrepartie l'indemnité que doit recevoir, de l'employeur, l'employé pour sa création.

Il faut cependant noter tout d'abord que ce droit pécuniaire reconnu à l'employé coexiste avec un autre qui fait ressortir l'"honneur" de l'employé à avoir effectué une invention ; il s'agit du droit du salarié à la désignation d'inventeur dans le brevet. Ce droit est reconnu à tout inventeur, qu'il soit salarié ou non.

L'article L. 611-9 CPI énonce :

"L'inventeur, salarié ou non est mentionné comme tel dans le brevet. Il peut, également, s'opposer à cette mention."

De même le §37 de la Patentgesetz formule :

"Le déposant doit [...] mentionner les inventeurs [dans la demande de brevet]...".

Les dispositions légales prévoyant la mention de l'inventeur sur un brevet sont relativement récentes. L'explication de ce fait réside dans la reconnaissance assez tardive par les législateurs respectifs d'un droit de l'inventeur qui ne peut être classé parmi les droits sur les biens dits "immatériels" ou "intellectuels", tout en se trouvant en rapport étroit avec eux. De plus, une autre explication, notamment pour l'Allemagne, peut résider dans le fait que les législations n'ont été introduites qu'après de nombreuse discussions menées par les représentants des organisations syndicales au sein des comités consultatifs. Il faut noter l'importance du droit reconnu à l'inventeur - employé d'être désigné dans le brevet car l'employé risque de perdre un bien qui est, d'une part, d'ordre purement patrimonial, mais qui est, d'autre part, lié à sa personne : la reconnaissance de sa qualité d'inventeur.

Ainsi les dispositions légales allemande et française qui prévoient le droit de l'inventeur à être mentionné comme tel sur le brevet revêtent essentiellement le caractère d'une mesure de protection indépendante de la forme et de l'étendue de la revendication.

Le droit français prône dans l'article L. 611-9 CPI la reconnaissance d'un droit moraldont dispose l'inventeur. Le droit allemand établit, de son côté, que cette désignation correspond à l'honneur du salarié et est un droit de la personnalité humaine.

Il convient de constater que l'inventeur a indiscutablement un intérêt considérable à ce que soit établie sa paternité sur l'invention. La reconnaissance officielle de sa qualité d'inventeur peut lui procurer des avantages dans plusieurs domaines : elle fortifie son crédit dans la maison qui l'emploie, peut lui procurer de nouvelles offres avantageuses, concrétise en quelque sorte sa qualification d'inventeur.

Le droit de l'employé résultant à proprement dit de l'affectation des inventions à l'employeur est, cependant, le droit à une indemnité due par l'employeur. Cette indemnité revêt des natures et des formes différentes, selon que l'on se place dans le mécanisme d'affectation légale ou dans celui d'affectation volontaire.

L'article L. 611-7 CPI ainsi que les §§9 et 10 de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz posent l'obligation incombant à l'employeur de verser une rémunération à son employé.

L'article L. 611-7 CPI après avoir fixé, dans son §1, que les inventions de mission appartiennent à l'employeur, évoque que :


1° "[...] Les conditions dans lesquelles le salarié, auteur d'une telle invention, bénéficie d'une rémunération supplémentaire sont déterminées par les conventions collectives, les accords d'entreprise et les contrats individuels de travail.

Si l'employeur n'est pas soumis à une convention collective de branche, tout litige relatif à la rémunération supplémentaire est soumis à la commission de conciliation [...] ou au tribunal de grande instance."

Ensuite, le §2 du même article énonce que, lorsque l'employeur s'attribue une invention hors mission attribuable :


2° "[...] Le salarié doit en obtenir un juste prix qui, à défaut d'accord entre les parties, est fixé par la commission de conciliation [...]ou par le tribunal de grande instance : ceux - ci prendront en considération tous les éléments qui pourront leur être fournis, notamment par l'employeur et le salarié, pour calculer le juste prix tant en fonction des apports initiaux de l'un et de l'autre que de l'utilité industrielle et commerciale de l'invention."


En Allemagne, tout d'abord, le §9 ArbnEG souligne que :

"(1) L'employé a droit à une rétribution appropriée dès que l'employeur a revendiqué l'attribution totale de l'invention de service.

(2) Pour le calcul de la rétribution, l'utilité économique de l'invention, les tâches et positions de l'employé dans l'entreprise ainsi que la part contributive de l'entreprise à l'élaboration de l'invention sont, notamment, à prendre en considération".


Ensuite, le §10 ArbnEG relève que :

"(1) L'employé a un droit à une rétribution appropriée dès que l'employeur a revendiqué l'attribution limitée de l'invention de service et dès qu'il l'exploite. Le §9 Abs. 2 est à appliquer de manière correspondante.

(2) Après la revendication d'attribution de l'invention de service, l'employeur ne peut pas opposer le fait que l'invention n'était pas brevetable au moment de la revendication, à moins que cela ne résulte d'une décision de l'Office fédéral des brevets ou d'un tribunal. Le droit à rétribution de l'employé reste intact pour la durée précédant le jugement définitif, s'il était devenu, pendant cette période, exigible".

Les règles relatives au droit de l'employé à une indemnité sont, d'un point de vue économique, des éléments essentiels des deux lois. Il faut cependant remarquer que la France a eu un retard législatif, jusqu'en 1990, concernant cette obligation de l'employeur en cas d'appropriation d'une invention de mission.

Le dessein suivi par la proclamation du droit à indemnité de l'employé est digne d'intérêt car celle - ci sert, non seulement, à assurer un climat de paix dans l'entreprise en assurant la reconnaissance de l'employé - inventeur, mais elle incite, aussi, au développement continuel de la technologie et au maintien de l'entreprise face à la concurrence et au maintien de l'industrie en général.

Afin d'étudier l'effet de l'affectation en ce qui concerne l'employé, nous examinerons, tout d'abord, le fondement du droit a l'indemnité (Section 1), ce qui nous amènera à traiter des caractéristiques de l'indemnité (Section 2). Nous pourrons, enfin, nous consacrer aux éléments pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité (Section 3). En dernier, nous exposerons le calendrier de l'indemnité (Section 4).

SECTION 1 : LE FONDEMENT DU DROIT A L'INDEMNITE
Selon la réglementation sur les inventions de salariés des différents pays, l'obtention d'une indemnité à l'employé peut reposer sur deux fondements différents, à savoir l'un relatif au monopole octroyé à l'employeur en cas de dépôt de brevet portant sur l'invention de l'employé qu'il s'est attribué et l'autre relatif à la tâche exceptionnelle effectuée par l'employé en créant une invention.

Si, selon ces deux principes, l'employeur doit une indemnité à son employé, les similitudes entre ces deux fondements s'arrêtent là.

Selon le principe de la tâche exceptionnelle, l'auteur d'une invention de mission ne peut prétendre à aucun droit automatique à rétribution particulière, la rémunération de son activité de service étant normalement assurée par le salaire perçu. L'employé ne peut donc avoir droit à une indemnité que si l'invention, qu'il crée, dépasse le cadre normal de l'exécution de son contrat de travail. Selon ce principe, il est donc sans importance que l'invention soit brevetable ou non.

Le principe du monopole exige, en revanche, que l'invention soit protégée par un brevet, afin qu'un monopole de fait soit octroyé à l'employeur. Ce monopole fonde le droit à rétribution particulière de l'employé ainsi que sa durée. Il est, donc, sans importance que l'invention soit le fruit d'un long travail ou celui du hasard.

L'Allemagne et la France se sont inspirées de ces deux principes, qui ont eu plus ou moins d'importance suivant le développement de la législation sur les inventions de salariés. Nous étudierons donc en premier lieu la position de la loi allemande (§1), puis celle de la loi française (§2). Enfin, nous réexaminerons la position de la loi allemande afin d'étudier l'aménagement de cette position par les tribunaux allemands (§3).

§1 - La position de la loi allemande


En Allemagne, jusqu'au début de ce siècle, l'employeur était propriétaire de l'invention effectuée par son employé lorsque la tâche créatrice avait été prévue dans le contrat de travail ou même lorsque l'invention avait un quelconque rapport avec l'entreprise. De ce fait, aucune rémunération n'était due à l'employé. Peu à peu, il fut admis que les conventions collectives, les accords d'entreprises ou les contrats de travail pouvaient fixer le versement d'une rétribution particulière à l'employé inventeur. Pour finir, l'Arbeitnehmererfindungsgesetz énonce, dans les §§9 et 10, que l'employé a droit à une angemessene Vergütung lorsque l'employeur s'attribue des inventions de service.

Selon cette loi, la rétribution se justifie par le fait que l'employeur acquiert, par la revendication d'attribution, le monopole d'utilisation de l'invention, qui lui permet d'exclure toute autre personne de l'utilisation de celle - ci. Le principe du monopole domine donc. La Commission du parlement a, d'ailleurs, précisé que la législation allemande sur les inventions de salariés repose sur le principe du monopole ; le principe de la tâche exceptionnelle ne saurait, donc, être accepté. Pour cette raison, le §13 ArbnEG oblige l'employeur a déposer une demande de brevet en cas de revendication d'attribution totale.

En revanche, en France, le principe de la tâche exceptionnelle a, sans conteste, longtemps dominé.

§2 - La position de la loi française
La réforme de 1978 a créé la catégorie des inventions hors mission attribuables et a mis l'accent sur le fait qu'une indemnité, appelée juste prix, était alors due à l'employé, en cas d'attribution de celles - ci par l'employeur (avant 1978, aucune indemnité n'était prévue pour l'employé inventeur). L'article L. 611-7 §2 CPI énonce ce droit reconnu à l'employé.

L'appropriation des inventions de mission ne donnait, en revanche, aucun droit à une rémunération particulière à l'employé, celles - ci étant traitées comme un résultat de travail. L'article 1 ter de la loi de 1978 formulait : les conditions dans lesquelles le salarié auteur d'une telle invention peut bénéficier d'une rémunération supplémentaire sont déterminées par les conventions collectives, les accords d'entreprise et les contrats individuels de travail ; ce texte n'était qu'un appel à d'éventuelles conventions collectives, accords d'entreprise et contrats individuels de travail pour qu'ils se préoccupent de la question.

Le fait que, d'une part, aucun droit à indemnité ne soit obligatoirement reconnu à l'employé pour le cas d'inventions de mission, c'est à dire d'inventions découlant de l'exécution des obligations contractuelles et que, d'autre part, seule l'attribution des inventions justifiait l'octroi d'un juste prix, montrait l'appartenance de la législation française sur les inventions de salariés au principe de la tâche exceptionnelle.

La réforme de 1990 a changé le contenu de l'article 1 ter de la loi de 1978 puisque l'article L. 611-7 §1 énonce actuellement que l'employé bénéficie d'une rémunération supplémentaire.

De même, l'article L. 133-5 Code du travail subordonne, désormais, l'extension des conventions collectives de branches conclues au niveau national à ce qu'elles indiquent :

"f) Les conditions dans lesquelles le ou les salariés, auteurs d'une invention dévolue à l'employeur en vertu du 2° al. de l'art. 1 ter de la loi n.68-1 du 2 janvier 1968 sur les brevets d'invention, bénéficient d'une rémunération supplémentaire."

L'article L. 611-7 §1 CPI est d'ailleurs complété par l'alinéa 3 qui énonce :

"Si l'employeur n'est pas soumis à une convention collective de branche, tout litige relatif à la rémunération supplémentaire est soumis à la commission nationale des inventions de salariés ou au tribunal de grande instance."

A la possibilité d'une rémunération supplémentaire pour le cas d'appropriation d'inventions de mission, a, donc, été substitué l'octroi obligatoire de cette rémunération.

Ce changement peut donc faire penser que la loi française consacre, maintenant, le principe du monopole, l'attribution portant nécessairement sur un brevet né ou à naître et l'appropriation ne fondant un droit à rémunération supplémentaire que dans la mesure où l'employeur dépose une demande de brevet portant sur l'invention de mission de son employé. Le monopole, octroyé à l'employeur grâce à l'obtention d'un brevet, semble donc être la justification de la rétribution accordée à l'employé.

Cependant, selon l'article L. 611-7 §1 in fine CPI, "l'octroi du supplément de salaire [c'est à dire de la rémunération supplémentaire] est subordonné aux conditions prévues par les conventions collectives et la modification littérale du texte n'apporte ni ne retranche rien à cette exigence. Le droit à rémunération supplémentaire des employés auteurs d'inventions de mission s'exerce dans le cadre des conditions de fond et de forme énoncées par les accords collectifs".

Le professeur Mousseron rajoute à cela que "le texte nouveau n'implique pas littéralement que toutes les inventions de mission brevetables entraînent rémunération supplémentaire : il n'en sera ainsi que lorsque ladite invention entrera dans le champ des conditions fixées par les conventions collectives".

L'octroi de la rémunération supplémentaire reste donc subordonnée aux conditions fixées dans les conventions collectives, plus qu'au monopole octroyé par la prise de brevet.

Nous ne pouvons donc pas admettre que la réforme de 1990 relative à l'octroi obligatoire d'une rémunération supplémentaire pour l'employé créateur d'une invention de mission puisse justifier le fait que la réglementation française repose maintenant sur le principe du monopole car, si l'octroi d'un brevet reste, certainement, la condition sine qua non pour que la rémunération supplémentaire soit admise, la liberté contractuelle vide ce principe de toute signification puisqu'il est possible de fixer des conditions plus restrictives que la prise de brevet pour l'obtention de la rémunération supplémentaire.

De droit, il ne semble donc être reconnu, à l'employé, que l'octroi d'un juste prix en tant que contrepartie de l'attribution des inventions ne découlant pas de la mission impartie à l'employé dans le contrat de travail.

La législation française reste donc attachée au principe de la tâche exceptionnelle, ce qui correspond bien à la politique législative française selon laquelle les inventions de mission ont toujours été considérées comme des résultats de travail ; la rémunération supplémentaire apparaît plus comme un avantage pour le salarié créateur d'une telle invention mais non comme la véritable contrepartie de son activité créatrice.

Il faudra donc examiner si, dans les années à venir, l'octroi de cette rémunération peut permettre de combler "l'insuffisante motivation des inventeurs salariés [qui] serait une cause non négligeable du nombre insuffisant des dépôts d'origine nationale".

Le droit allemand se différencie, donc, de la législation française, l'employé étant indemnisé en raison du monopole d'utilisation octroyé à l'employeur par l'obtention d'un brevet sur l'invention et non en raison de la création d'une invention qui ne constitue pas un résultat de travail.

§3 - L'aménagement de la position de la loi allemande par les tribunaux
Le Bundesgerichtshof a, toutefois, dans deux arrêts, préféré limiter le principe du monopole, en reconnaissant, à l'employé - inventeur, un droit à une indemnité, lorsque l'employeur utilise l'invention, indépendamment du fait qu'elle soit brevetable ou non . Cette position semble appréciable pour des raisons de justice.

Bien que les juristes allemands aient critiqué ces arrêts puisqu'ils sont incompatibles avec la philosophie du principe du monopole, l'employeur n'ayant obtenu aucun brevet sur l'invention, nous ne pouvons nous arrêter à une interprétation aussi stricte de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz et nous préférons admettre que cette loi établit un compromis entre le principe du monopole et celui de la tâche exceptionnelle.

Le principe de la tâche exceptionnelle fut, tout d'abord, admis pour des situations ne relevant pas de la législation sur les inventions de salariés. Ainsi, dans un arrêt du 13 juillet 1956, le Bundesgerichtshof a accordé une indemnité à un médecin, employé dans une industrie de produits pharmaceutiques en tant que médecin - conseil ayant créé une préparation pharmaceutique. De nombreuses autres décisions ont soutenu cette position.

Par la suite, cette jurisprudence fut appliquée, par le Bundesgerichtshof, à un employé - inventeur, ce qui lui permit d'exiger une angemessene Vergütung pour la création d'une invention constituant une tâche accessoire prévue dans son contrat de travail, aux motifs que, d'une part, l'invention avait une valeur importante pour l'employeur et qu'elle était, d'autre part, susceptible d'exploitation.

Le principe de la tâche exceptionnelle est donc reconnu en Allemagne, bien qu'il le soit dans une moindre mesure qu'en France. Mais que ce soit en Allemagne ou en France, il est, toujours, pris en compte pour calculer le montant de l'indemnité appropriée.

Avant d'étudier les éléments pris en compte pour fixer le montant de celle - ci, nous devons nous interroger sur les caractéristiques de l'indemnité.

SECTION 2 : LES CARACTERISTIQUES DE L'INDEMNITE
L'examen de la notion d'indemnité (§1) ainsi que de la nature juridique de celle - ci(§2) permet d'établir les caractéristiques de l'indemnité.

§1 - la notion d'indemnité
Les termes utilisés par le droit français pour les inventions hors mission attribuables et par le droit allemand pour les inventions de service sont strictement comparables et recouvrent la même notion. Cette constatation s'explique par le fait que la loi française s'est inspirée des directives allemandes sur les rétributions des inventions d'employés dans le secteur privé de 1959 ; ainsi, aux mots "juste prix" de l'article L. 611-7 CPI correspond celui d'angemessene Vergütung des §§9 et 10 de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz.

Ces deux termes sous - entendent que la valeur de l'invention sur le marché doit être recherchée pour déterminer l'indemnité de celle - ci. Ils signifient, essentiellement, que des éléments supplémentaires aux indications de marché doivent, pour cela, être pris en compte.

Ainsi, les mots juste et angemessene sont utilisés par le législateur afin de souligner le fait qu'aucune règle générale ne permet de fixer le montant de la rémunération, car les caractéristiques de chaque affaire sont si différentes qu'il faut, à chaque fois, rechercher ce qui est équitable pour le salarié et pour l'employeur. C'est une remarque importante qu'il faut retenir pour pouvoir interpréter correctement les deux lois et les directives allemandes. Ces termes signifient, de plus, que le montant de la rémunération doit prendre en compte la valeur de l'invention ainsi que la contribution personnelle de l'employé et de l'entreprise à sa création.

Si le terme de "rémunération supplémentaire" prévue par l'article L. 611-7 §1 CPI, en cas d'appropriation de l'invention de mission, diffère considérablement des deux examinés ci - dessus, il recouvre, dans une certaine mesure, la même notion : l'indemnisation reste juste, bien que de moindre importance puisqu'il est tenu compte du fait que la création de l'invention est intervenue dans le cadre des tâches imparties à l'employé dans son contrat de travail.

La législation allemande et la législation française cherchent, donc, toute deux, à établir pour l'employé une contrepartie équitable de l'appropriation de l'invention - dans le cas d'inventions de mission relevant du régime français - ou de l'attribution en propriété ou en jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet - dans le cas d'inventions hors mission attribuables relevant du régime français - ou encore de la revendication d'attribution totale ou limitée des inventions de service relevant du régime allemand.

§2 - La nature juridique de l'indemnité
Nous pouvons nous demander si la nature juridique de l'indemnité est à rapprocher de la nature juridique du salaire perçu par l'employé ou si elle se distingue de celui - ci.

La situation française est très claire en la matière, que ce soit d'un point de vue pratique ou philosophique. La législation allemande peut être, en revanche, la source de problèmes, les auteurs faisant une distinction entre ce que l'indemnité représente en théorie et la manière dont elle est juridiquement traitée.

La rémunération supplémentaire prévue par l'article L. 611-7 §1 CPI en France, pour l'appropriation des inventions de mission s'analyse, comme un supplément de salaire destiné à établir la reconnaissance de la contribution de l'employé au développement de l'entreprise. Certes, l'activité créatrice de l'employé est fixée dans son contrat de travail, mais le caractère aléatoire de la création effective de l'invention justifie le droit de l'employé à cette récompense.

Cette rémunération est indiscutablement assimilée à un complément de salaire.

Le régime fiscal de cette rémunération supplémentaire, fixé par l'instruction administrative du 1er septembre 1980, en est la conséquence :

"Les rémunérations supplémentaires alloués aux salariés auteurs d'une invention de service doivent être regardées comme un élément de la rémunération principale servie en exécution du contrat de travail. Elles ne peuvent dès lors qu'être imposées dans la catégorie des traitements et salaires".

Le Professeur J. L. Pierre a commenté ce texte dans les termes suivant :

"Les sommes versées à un salarié inventeur au titre d'une "invention de service" (aussi appelée invention de mission) sont imposées comme un supplément de salaire. Elles ne se détachent pas, en effet, du salaire principal versé au titre de l'exécution du contrat de travail. Le régime d'imposition de la grande majorité des inventions de salariés est ainsi celui des traitements et salaires".

De plus, la rémunération supplémentaire est soumise aux cotisations du régime salariés de la sécurité sociale. Enfin, le délai de prescription concernant les réclamations relatives à celle - ci est celui des réclamations relatives aux salaires ; la prescription est quinquennale selon l'article 2277 du Code civil. Son point de départ est incertain : ce peut être la date où la qualité d'inventeur de l'employé a été reconnue ou à laquelle l'employeur a informé l'employé du début de l'exploitation ou, encore plus tardive, la date à laquelle l'employé a connu l'intérêt économique de son invention.

La forme de cette rémunération correspond à une prime, qui, dans la majorité des cas, est forfaitaire. Elle est donc à distinguer d'une gratification, ce qui a pour conséquence notable que l'employeur ne peut pas en toute liberté fixer le montant de l'indemnisation, le montant de la rémunération n'étant pas confié à sa discrétion.

La nature juridique de la rémunération supplémentaire est donc celle d'un salaire.

Le régime juridique de l'angemessene Vergütung en Allemagne semble se rapprocher de celui de la rémunération supplémentaire en France.

Les auteurs soulignent, cependant, que la rétribution prévue aux §§9 et 10 ArbnEG a une nature propre ; elle a certes le caractère d'une récompense mais elle ne représente surtout pas un salaire. Ils remarquent, aussi, cependant, que la rétribution a son fondement dans la relation de travail, la nature de la rétribution doit donc être liée avec la relation de travail.

Pour cette dernière raison, l'indemnité est imposée dans la catégorie des salaires selon l'ordonnance sur le traitement fiscal des rétributions pour les inventions d'employés de 1988. Elle est, de plus, assujettie au versement de la cotisation au titre des assurances sociales.

Enfin, si la prescription concernant les réclamations relatives à l'indemnité est celle trentenaire du droit commun, certains auteurs soutiennent que, dès que le montant et la forme de l'indemnité sont fixés, les réclamations se prescrivent, selon le §196 BGB, dans un délai de deux ans qui commence à compter de l'échéance de l'année, à laquelle a été constitué le droit à l'indemnité (§201 BGB).

D'autres auteurs soulignent que, dans le même cas, l'indemnité doit être considérée, au sens du §197 BGB, comme une prestation à échéances régulières assimilable au salaire qui se prescrit dans un délai de quatre ans à compter du même point de départ.

Le Nr. 40 des directives énonce que le paiement de l'angemessene Vergütung doit être effectué par un versement forfaitaire ou par un versement unique. Comme pour la forme de la rémunération supplémentaire, cette méthode présente un caractère de sûreté pour l'employeur puisque le montant de la rétribution est alors stable.

Cependant une différence existe avec la législation française : l'employeur a, d'après le §12 ArbnEG, la possibilité de fixer unilatéralement la forme et le montant de l'indemnité s'il ne peut s'accorder avec l'employé sur cela, dans un délai de trois mois à compter de la délivrance du brevet; il semble donc bénéficier d'un pouvoir discrétionnaire dans la fixation de la forme et du montant de la rétribution. Cependant, il n'a en fait que la faculté de proposer cela à son employé ; si ce dernier n'est pas d'accord avec la proposition de son employeur concernant le montant et la forme de la rétribution, il peut s'adresser aux tribunaux compétents pour régler le litige. La solution allemande est donc identique à celle posée par la loi française, mais peut avoir l'avantage de la rapidité, le recours aux tribunaux étant, uniquement, nécessaire lorsqu'un grave désaccord existe entre les partenaires, ce qui est rare, puisqu'il est préférable qu'ils établissent raisonnablement un compromis entre les intérêts de chacun.

Les différentes constatations énoncées plus haut indiquent qu'une dissension existe entre ce que l'angemessene Vergütung représente philosophiquement, c'est à dire une somme propre destinée à reconnaître et à valoriser l'activité créatrice de l'employé et, ce qu'elle représente juridiquement, c'est à dire une somme constituant un supplément de salaire.

Cette situation s'explique sans doute par le fait qu'il aurait été souhaitable de distinguer, comme le fait la France, la nature juridique de l'indemnité versée en contrepartie de l'attribution des inventions de mission de celle versée pour l'attribution d'une invention ne relevant que d'une mission inventive.

Il faut remarquer que cette distinction effectuée par la France trouve son fondement dans le principe de la tâche exceptionnelle ; la nature juridique de la rémunération doit, par conséquent, être différente suivant que l'on se trouve dans le cas d'une invention de mission ou d'une invention hors mission attribuable. En Allemagne, le principe du monopole ne permet de faire aucune distinction entre ce qui est créé en vertu de la mission impartie à l'employé de ce qui est créé par l'aide, plus vague, de l'entreprise. Par conséquent, nous devons considérer, juridiquement, la rétribution comme un salaire. L'angemessene Vergütung a donc la même nature juridique que la rémunération supplémentaire due en France en cas d'appropriation des inventions de mission.

L'indemnité versée en cas d'attribution des inventions hors mission attribuables n'est pas, en revanche, à assimiler à un salaire. Elle se distingue donc de la rémunération supplémentaire et de l'angemessene Vergütung, la raison de cela étant que la France consacre le principe de la tâche exceptionnelle.

Plus qu'en Allemagne pour l'angemessene Vergütung, le juste prix a une nature propre, puisqu'il est juridiquement considéré comme un revenu spécial, différent du salaire.

Le traitement fiscal de celui - ci est la conséquence de cette constatation :

"Doivent [...] être rangées dans cette catégorie [des bénéfices non commerciaux] les sommes allouées au salarié en contrepartie de l'attribution à l'employeur de la propriété ou de la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant une invention réalisée dans le cours de l'exécution des fonctions de salarié, dans le domaine des activités de l'entreprise ou avec le concours technique de l'entreprise...Les sommes obtenues en contrepartie sont réputées représenter soit le prix de cession de l'invention, soit des redevances en cas d'exploitation conjointe par le salarié et l'employeur. Ces rémunérations sont soumises à l'impôt au titre des BNC, soit au taux proportionnel des plus - values à long terme lorsque les produits entrent dans les prévisions de l'article 39 terdecies du CGI, soit dans le cas contraire dans les conditions de droit commun".

De plus, le régime social du juste prix est originale : selon la Chambre sociale de la Cour de cassation "l'activité inventive... constitue une activité non salariée dont les revenus, quel qu'en soit le montant, doivent être soumis à la cotisation personnelle d'allocations familiales des travailleurs indépendants".

Enfin, le délai de prescription des réclamations relatives au juste prix est le délai de droit commun de trente ans de l'article 2262 du Code civil.

Le juste prix n'a donc pas la nature d'un salaire et peut être constitué d'une somme forfaitaire, d'une redevance proportionnelle ou des deux combinés ; les juges disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation.

Pour ces raisons, le juste prix du en cas d'attribution se distingue profondément de la rémunération supplémentaire, ce qui paraît évident, mais aussi de l'angemessene Vergütung, ce qui pouvait surprendre puisque celle - ci est dûe aussi en cas d'attribution.

En France, l'indemnité est donc considérée comme un salaire ou comme un revenu spécial, selon qu'elle constitue la contrepartie de l'appropriation ou de l'attribution. En Allemagne, la nature de l'indemnité relève d'un compromis entre ces deux types de revenus. Son traitement juridique a, cependant, pour conséquence que nous pouvons l'assimiler à un salaire.

SECTION 3 : LES ELEMENTS PRIS EN COMPTE POUR DETERMINER LE MONTANT DE L'INDEMNITE
Le calcul de l'indemnité est effectué dans les deux pays essentiellement par rapport à la valeur de l'invention. D'autres éléments sont cependant pris, en plus, en compte, notamment, en fonction de la contribution personnelle de l'employé à la création de l'invention.

Nous étudierons, ainsi, les éléments pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité en cas d'affectation légale des droits sur l'invention(§1), puis ceux pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité en cas d'affectation volontaire (§2). Enfin, nous traiterons d'un cas particulier : le "cas nul" (§3).

§1 - Les éléments pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité en cas d'appropriation
Le calcul de l'indemnité étant effectué, dans les deux pays, essentiellement par rapport à la valeur de l'invention et à la prise en compte de la contribution personnelle de l'employé à la création de l'invention, nous pouvons donc déduire que l'indemnité prévue dans le cas de l'appropriation des inventions de mission de l'article L. 611-7 §1 CPI est inférieure à celle prévue dans le cas de l'attribution des inventions hors mission attribuables de l'article L. 611-7 §2 CPI puisque l'employeur a donné l'impulsion à l'activité créatrice de l'employé.

De même, elle est inférieure à l'indemnité, contrepartie de la revendication d'attribution des inventions de service des §§6 et 7 de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz puisque le droit allemand assimile le régime des inventions "de mission" à celles qui sont simplement "attribuables". Le montant de l'indemnité varie cependant dans le fait que la participation de l'entreprise et de l'employeur est prise en compte pour fixer son montant. Ainsi, en Allemagne, pour l'attribution d'une invention "de mission", l'angemessene Vergütung est inférieure à celle pour une invention "attribuable" dans la mesure où l'employé a reçu des ordres de son employeur pour créer. Mais la différence dans le montant de l'indemnité, suivant que l'on a à faire à une invention "de mission" ou à une invention "attribuable", reste moins flagrante qu'en France.

Une différence supplémentaire existe entre la méthode utilisée pour fixer le montant de ces deux indemnités : le calcul de la rémunération supplémentaire ne repose sur aucune méthode scientifique, au contraire de celui du juste prix ou de l'angemessene Vergütung.

Concernant les éléments pris en considération pour fixer le montant de la rémunération supplémentaire, la loi se tait, cela étant laissé aux conventions collectives. Celles - ci ne comportent jamais de formule précise le permettant. Certaines, comme la convention de la métallurgie (art. 26) ou la convention des industries pharmaceutiques (art. 48) font dépendre le montant de la rémunération de "l'intérêt exceptionnel" de l'invention.

Quelques services de propriété industrielle de grandes firmes ou des rédacteurs de quelques conventions collectives aident tout de même leurs responsables à calculer avec une plus grande objectivité le montant des avantages. Ainsi, le règlement intérieur d'une entreprise, cité par le texte de la CNIS du 3 avril 1981, énonce à propos de ces rémunérations:

"Il sera recherché pour le calcul correspondant :

- la valeur de l'invention sur le plan de la brevetabilité intrinsèque (niveau inventif) mais aussi sur celui de la mise en application,

- le cadre général dans lequel elle est née,

- les difficultés de sa mise au point,

- la contribution personnelle de l'auteur ou des metteurs au point,

- l'intérêt commercial de l'invention, son intérêt technique, son succès,

- son coût de revient, son effet sur les résultats".

Marianne Mousseron cite, dans sa thèse, deux décisions judiciaires relatives à la fixation du montant de la rémunération. De celles - ci, nous pouvons déduire que le montant de la rémunération est établie d'une manière plus que floue.

La première décision concerne l'affaire Lemonnier et Messan c. CISI. Un brevet, portant sur l'invention d'un employé, avait été pris par l'employeur et une licence avait été accordée à un tiers. La Cour de Paris énonce, dans son arrêt de 12 mars 1987 :

"Considérant qu'à la date de la seconde expertise, l'exploitation commerciale n'était pas négligeable contrairement aux assertions de la CISI - employeur concédant - puisque IPS - licencié - avait réalisé un chiffre d'affaires hors taxes de 8.846.236 F sur des matériels utilisant les enseignements du brevet et qui autorisaient la CISI à percevoir des redevances se montant à 442.311,80 Frs sus de celles qu'elle avait touchées... Considérant que la Cour a ainsi les éléments pour déclarer notoirement insuffisante l'offre de la CISI et évaluer à 75.000 F pour chacun des inventeurs le montant de la gratification forfaitaire".

Dans la seconde affaire Bardy c. Laborec, le brevet portait sur des "narcotines de synthèse" et, plus particulièrement, sur un produit à usage pharmaceutique, pour lequel l'employé réclamait une somme de 450.000 Frs. Le jugement décide, le 20 décembre 1985 :

"Le tribunal dispose d'éléments suffisants d'appréciation pour, sans recourir à une expertise, évaluer le préjudice résultant de la perte de la [gratification] à laquelle il avait droit à la somme de 100.00 Frs".

L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris, le 19 octobre 1987, ne fournit pas plus d'éclaircissement :

"Considérant qu'il n'est pas contesté que l'invention litigieuse a présenté un intérêt commercial important permettant l'exploitation d'un produit pharmaceutique sous le nom d'hypostamine depuis 1963 ; que, dès lors, en raison de l'importance du rôle joué par M. Bardy dans la réalisation de l'invention, de l'exploitation commerciale de celle - ci depuis plus de vingt ans et du retard avec lequel la [gratification] initialement due sera versée, il convient, sans qu'il y ait lieu de recourir à une mesure d'expertise puisqu'il ne peut s'agir que d'une évaluation forfaitaire, de porter à 200.00 F l'indemnisation due à Monsieur Bardy en réparation de son préjudice matériel".

Nous pouvons donc admettre que les partenaires sociaux ainsi que les tribunaux disposent d'une grande liberté pour fixer le montant de la rémunération supplémentaire.

Cette liberté s'oppose au calcul mathématique permettant la fixation du juste prix et de l'angemessene Vergütung.

§2 - Les éléments pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité en cas d'attribution
Les éléments, pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité en cas d'affectation volontaire des droits sur l'invention, sont les mêmes que ce soit pour le régime français ou pour le régime allemand.

Cette situation est normale puisque la pratique française s'est inspirée dans une large mesure de la législation allemande en la matière et notamment des directives sur les inventions de salariés du secteur privé. Selon le §9 Abs. 2 et le §10 Abs. 1 ArbnEG, doivent être considérés, pour évaluer le montant de la rémunération, la valeur de l'invention sur le plan de la mise en application, la tâche et le poste de l'employé ainsi que la contribution de l'entreprise à la création de l'invention.

Les directives ne donnent, quant à elles, que des indications et n'obligent pas l'employeur à les respecter, lorsqu'il existe notamment, une convention collective ou un accord d'entreprises plus favorable pour le salarié. Elles sont toutefois, d'un intérêt considérable puisqu'elles posent un système clair de fixation du juste prix, utile pour les partenaires lorsqu'aucune règle en la matière n'a été prévue.

Tout d'abord et globalement, il faut remarquer que le montant de l'indemnité prend en compte la valeur de l'invention attribuée, puisque l'indemnité représente un dédommagement pour le transfert des droits sur l'invention.

Cette valeur est identique à celle d'une invention non attribuable. L'employé inventeur doit donc recevoir la même rétribution que l'employeur verserait à une personne ayant créé une invention non attribuable, qu'il voudrait utiliser.

La valeur de l'invention représente le caractère matériel pris en compte pour évaluer le montant.

Le caractère personnel représente la prise en compte de la contribution de l'auteur de l'invention et de l'entreprise pour aboutir à la création de l'invention.

Selon les directives allemandes et selon la pratique française, la détermination du montant de la rémunération s'obtient à l'aide de cette formule :

R= V x P avec

R :

montant de la rémunération

V :

valeur de l'invention (Mark ou Frs).

P :

facteur de participation de l'employé à la création de l'invention (%).


Nous traiterons, tout d'abord, du premier élément pris en compte pour le calcul de l'indemnité, à savoir la valeur de l'invention (I), pour ensuite nous consacrer au second, à savoir le facteur de participation (II).

I. La valeur de l'invention
D'après la loi allemande, il faut considérer la valeur de l'invention sur le plan de sa mise en application (valeur économique : wirtschaftlische Verwertbarkeit) et non sur celui de sa brevetabilité intrinsèque (valeur matérielle : tatsächliche Verwertung).

Les directives offrent trois possibilités, pour évaluer la valeur économique de l'invention, qui sont toujours valables que l'employeur s'attribue, en propriété ou en jouissance, tout ou partie des droits attachés au brevet selon l'article L. 611-7 CPI ou que l'employeur s'attribue de façon totale ou limitée l'invention selon les §§6 et 7 ArbnEG. Ces trois possibilités permettent d'obtenir trois montants différents, qui, pourtant, se rapportent à la même invention.

Ces méthodes sont les suivantes :

- recherche de la valeur de l'invention par analogie avec une licence (Nr. 6 RL).

Cette méthode est la plus utilisée dans la pratique. Selon Schwab, cette évaluation est la plus équitable pour les deux partenaires et elle permet de déterminer très rapidement le montant de la rémunération.

L'analogie avec une licence établit le montant d'une redevance, qui est versée à l'employé.

- recherche de la valeur de l'invention d'après l'utilisation de celle - ci par l'entreprise (Nr. 12 RL).

Selon ce critère, doivent être pris en considération le profit et les économies qu'obtient l'entreprise grâce à l'utilisation de l'invention. Marianne Mousseron souligne que cette méthode "paraît la plus sûre mais n'est pas utilisable de façon générale".

Pour l'application de cette méthode, l'exploitation de l'invention est nécessaire ; si l'employeur ne l'utilise pas, un problème intervient donc, le montant de l'indemnité ne pouvant être fixé. L'employé peut, alors, faire valoir que l'employeur commet un abus en n'exploitant pas l'invention. Pour justifier un tel comportement, l'employeur doit prouver que l'exploitation de l'invention suppose d'importantes modifications dans son entreprise, dont il ne peut pas supporter les coûts (par exemple, lorsque l'utilisation de l'invention nécessite le remplacement de toute une installation de machines par une autre). Le Nr. 24 RL énonce donc que l'exploitation de l'invention doit être économiquement possible pour l'entreprise ; le travail intellectuel, en soi très inventif, du salarié n'a pas à être rémunéré si l'employeur n'en tire aucun profit.

- appréciation de la valeur de l'invention (Nr. 13 RL).

Cette formule est utilisée uniquement lorsqu'il est impossible de déterminer la valeur de l'invention grâce aux deux autres critères.

La valeur de l'invention, obtenue, ainsi, par l'une de ces méthodes, est ensuite mise en relation avec le taux de participation de l'employé à l'élaboration de l'invention.

II. Le facteur de participation
Le facteur de participation englobe plusieurs éléments et reste le même, que tout ou partie des droits attachés au brevet soit attribués en propriété ou en jouissance ou que l'invention soit revendiquée de façon totale ou limitée.

Comme l'employé ne travaille que rarement seul à l'élaboration de l'invention, "la tâche et le poste du salarié" ainsi que "la contribution de l'entreprise à l'élaboration de l'invention" doivent être pris en compte pour le calcul du montant de l'indemnité, d'après le §9 Abs. 2 ArbnEG.

Le §9 Abs. 2 contient donc des critères personnels répartis dans trois catégories différentes : l'emploi du salarié (Nr. 33 et s. RL), l'initiative du salarié à l'élaboration de l'invention (Nr. 31 RL), et le cheminement intellectuel du salarié pour créer l'invention (Nr. 32 RL). Ces trois éléments sont convertis en valeur et ensuite en pourcentage suivant la table de valeur du Nr. 37 RL, pour obtenir le facteur de participation.

Selon ce facteur, un employé, dont la tâche essentielle est de créer une invention, reçoit une rémunération inférieure à celui qui effectue l'invention de sa propre initiative.

La prise en compte du facteur de participation joue un grand rôle dans la pratique allemande, l'employé créateur d'une "invention de mission"recevant alors une rétribution beaucoup moins importante que celle obtenue par un employé ayant simplement créé une "invention attribuable".

En France, la recherche de ce facteur présente, certes, de nombreuses utilités. Mais une distinction étant déjà effectuée par la loi et par la pratique françaises entre ce que l'employé auteur d'une invention de mission et ce que l'employé auteur d'une invention attribuable peuvent prétendre à recevoir en guise d'indemnité, la recherche de celui - ci n'emporte pas les conséquences primordiales que lui réserve la législation allemande.

Finalement, si l'affectation, à l'employeur, des droits sur l'invention repose, en Allemagne, sur un régime unitaire, que l'invention soit "de mission"ou bien "attribuable"- contrairement au régime français -, le droit de l'employé à une indemnité ne repose pas sur un régime unitaire, puisque le fait qu'une invention soit de "mission"ou soit "attribuable" est pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité - conformément à la législation française -, et cela même si la loi ou les directives ne le relèvent pas expressément.

Le dessein de la loi allemande est, donc bien, d'une part, de sauvegarder les intérêts de l'employé, l'invention ne pouvant que faire l'objet d'une attribution. D'autre part, elle prend en compte les intérêts de l'employeur quant au montant de l'indemnité qu'il doit verser.

Cette solution semble juste dans la mesure où l'obligation d'indemnité est le poids essentiel à la charge de l'employeur, lorsqu'il s'attribue l'invention ; une distinction entre la rétribution due en vertu de l'attribution de l'invention de mission et celle due en vertu de l'attribution de l'invention attribuable est donc des plus intéressantes pour l'employeur.

Un problème peut quelquefois se poser si le facteur de participation est très bas ou si la valeur de l'invention modeste. Il est alors possible d'envisager, selon le Nr. 38 RL, que "la rémunération [puisse] être supprimée ou son montant nettement diminué", d'après la formule R = V x P. Il s'agit d'un "cas nul".

§3 - Le "cas nul"


La règle du Nr. 38 RL indique, de nouveau, que le droit allemand n'ignore pas le principe de la tâche exceptionnelle, qui, selon Dantz, doit être utilisé pour diminuer les effets injustes que peut avoir l'application du principe du monopole, notamment quand l'invention se révèle être d'une qualité si médiocre ou le facteur de participation de l'employé si faible, qu'il serait inéquitable d'obliger l'employeur à verser une indemnisation à ce dernier. Pour le calcul du montant de l'indemnité, le principe de la loyauté et de la confiance réciproque du §242 BGB est pris en considération.

Les auteurs allemands, tels que Halbach ou Heine - Rebitski, ont, cependant, précisé que seule la faible valeur de l'invention justifie un cas nul puisque, tout d'abord, le Nr. 37 RL énonce que le facteur de participation ne peut jamais être égal à zéro et, ensuite, le Nr. 38 RL précise que, si le facteur de participation est peu important, il est alors possible d'envisager un "cas nul" si et seulement si la valeur de l'invention est elle - même peu importante. C'est donc la valeur de l'invention qui joue un rôle déterminant pour l'hypothèse d'une suppression de rétribution ou d'un montant dérisoire de celle - ci.

Le droit allemand admet donc la validité d'une telle situation.

Cependant elle est, elle même, enserrée dans les conditions du §242 BGB, selon lequel l'employeur commet un abus s'il invoque à tort ou exagérément le Nr. 38 RL. Ainsi, d'après Reimer, Schade et Schippel, aussi longtemps qu'un droit de protection existe, il faut payer une rémunération pour l'invention. C'est seulement dans des cas exceptionnels, dont il ne faut pas surestimer la fréquence, qu'il est approprié de ne pas verser de rémunération. Le §242 serait, sans cela, vidé de son sens.

A l'opposé du droit allemand, la pratique française est sur ce point beaucoup plus restrictive puisqu'un accord fixant le juste prix à un montant dérisoire peut très certainement être annulé pour défaut d'objet, illicité de la cause et vice du consentement sinon pour dol, erreur ou lésion, du moins, très probablement, pour violence. Cette solution pourrait certes être admise en l'Allemagne.

Mais il faut remarquer que, si les directives en Allemagne, autorisent un montant dérisoire, aucune règle légale n'autorise cela, en France.

Or, comme seules des "stipulations contractuelles plus favorables au salarié" sont admises par la loi de 1978 (article L. 611-7 CPI in limine), un tel accord serait la violation pure et simple de la loi. Sur ce point là, la loi française se montre donc plus protectrice des intérêts de l'employé que la loi allemande, celle - ci ayant préféré faire prévaloir les intérêts économiques de l'entreprise.

Enfin, nous pouvons souligner le fait que la rémunération supplémentaire ou du juste prix ou de la rétribution appropriée ne peut pas faire l'objet d'une révision, à moins que l'employeur et l'employé et, eux seuls, conviennent de cela par un accord.

Pour terminer l'étude des effets de l'affectation en ce qui concerne l'employé, nous nous consacrons, maintenant, au calendrier de l'indemnité.

SECTION 4 : LE CALENDRIER DE L'INDEMNITE
Nous pouvons, à propos de l'indemnité, distiguer plusieurs moments. Nous distinguerons deux dates qui sont essentielles : la date de naissance du droit au paiement de l'indemnité (§1) et celle de la fixation de l'indemnité (§2).

§1 - La date de naissance du droit au paiement de l'indemnité
La naissance du droit au paiement de la rémunération supplémentaire correspond au moment de l'appropriation. Ce droit reste, cependant, subordonné aux conditions fixées dans les conventions collectives pour que le versement d'une telle rémunération ait lieu. Ce droit ne naît donc, en fait, qu'à partir du moment où les conditions sont remplies ; si la convention stipule, par exemple, que l'employé a droit à cette rémunération uniquement dans le cas où l'employeur exploite l'invention, le droit à rémunération supplémentaire ne naîtra, alors, qu'au moment où l'employeur exploitera l'invention.

Cet exemple correspond à la réglementation allemande dans le cas d'une attribution limitée de l'invention ; selon le §10 Abs. 1 ArbnEG, l'attribution mais aussi l'exploitation sont les causes du droit à l'angemessene Vergütung. En revanche, dans le cas d'une attribution totale, selon le §9 Abs. 1 ArbnEG ou d'une attribution selon l'article L. 611-7 §2 CPI, le droit naîtra dès la déclaration d'attribution en propriété ou en jouissance.

Plusieurs dates concernant la naissance du droit sont donc à distinguer. L'employé aura droit au plus tôt à l'indemnité dans le cas d'une attribution selon l'article L. 611-7 §2 CPI ou dans le cas de celle visée au §9 ArbnEG. Ensuite, différents moments sont à envisager : dans le cas d'une attribution limitée selon le §10 ArbnEG, il faut attendre jusqu'à ce que l'employeur exploite l'invention pour que le droit naisse. Enfin, dans le cas d'une appropriation de l'invention, selon l'article L. 611-7 §1 CPI, le moment de la naissance du droit est celui fixé dans les conventions collectives ce qui peut être la date d'obtention du brevet sur l'invention ou une date dépendant de l'exploitation de l'invention ou enfin le moment à partir duquel l'employeur considère que l'invention lui procure un avantage.

Le fait de connaître la date de naissance du droit ne signifie pas pour autant que l'employé puisse obtenir, dès ce moment, le paiement de son indemnité, car pour cela, elle doit au préalable avoir été fixée.

Selon les auteurs allemands ou français, le paiement ne doit, ainsi, être effectué qu'à partir du moment où il est exigible, c'est à dire lorsque son montant est définitivement déterminé. Se pose donc le problème de la date de fixation de l'indemnité.

§2 - La date de fixation de l'indemnité
Cette date est, en France, laissée à la libre volonté des partenaires. Elle peut être retardée en cas de désaccord, le montant sera, alors, fixé par la CNIS ou par un tribunal de grande instance, aucun délai pour le fixer n'étant imposé par la loi.

En Allemagne, en revanche, le §12 Abs. 1 exige que :

"[...]le montant de la rétribution [doit] être constaté par un accord conclu entre l'employeur et le salarié dans un délai raisonnable à compter de la revendication ou, si aucun accord n'est intervenu, par l'employeur seul dans un délai de trois mois à compter de la délivrance du brevet".

Ce délai n'est cependant pas impératif d'après le Nr. 23 RL : il peut être différent selon les cas en cause, mais ne doit, que dans des rares cas, dépasser trois à cinq ans après la délivrance du brevet. Le délai doit, ainsi, être raisonnable, mais doit, aussi, dépendre des particularités de chaque cas concerné.

Malgré le fait que la loi fixe un délai maximum, un problème survient quand l'employeur ne veut pas verser une indemnité à son employé, avant de savoir si l'invention est brevetable et désire cependant utiliser l'invention, le délai entre l'attribution et la décision de l'Office fédéral des brevets étant très long.

Le §12, bien qu'imposant un délai pour la fixation de l'angemessene Vergütung, est donc en défaveur de l'employé, ce que le législateur ne souhaitait pas.

Les tribunaux sont donc intervenus pour préciser que la date de fixation de l'indemnité peut être reportée jusqu'au moment où la valeur de l'invention est connue grâce à l'utilisation qui en est faite, mais ne doit pas être reportée jusqu'à la délivrance du brevet.

Le Bundesgerichtshof, dans un arrêt du 28 juin 1962, a ainsi précisé que l'exigibilité de la prétention à la détermination du montant et au paiement de la rétribution ne peut être indéfiniment retardée jusqu'à la délivrance du brevet, lorsque l'employeur a revendiqué l'attribution de l'invention et lorsqu'il a commencé à l'utiliser. Après la revendication, le salarié a donc droit à une rétribution provisoire, représentant la contrepartie de l'utilisation de l'invention, qui doit lui être versée dans un délai raisonnable.

De même, l'arrêt du 30 mars 1971 de la même juridiction a retenu que, si l'employeur s'attribue l'invention, la question de la brevetabilité de l'invention est en suspens jusqu'à la fin de la procédure de délivrance, mais l'utilisation de l'invention par l'employeur entraîne, à elle seule, l'obligation de payer une rétribution à l'employé sans préjudice de la situation incertaine relative à la valeur de l'invention.

Ce droit à une indemnité est indépendant de la procédure de délivrance et l'employeur doit, ainsi, verser une rétribution avant celle - ci, conformément au principe de la loyauté et de la confiance réciproque. Cela est notamment le cas, quand l'employeur obtient grâce à l'utilisation de l'invention une position avantageuse.

Ainsi, la date de fixation de l'indemnité correspond au moment où la valeur économique de l'invention pour l'entreprise est établie, les critères pour la détermination de la rétribution étant, alors, suffisants. C'est à compter de cette date que l'employé a le droit de la recevoir.

Nous pouvons alors déduire qu'un tel problème concerne uniquement la rétribution due en vertu de l'attribution totale de l'invention puisque la rétribution, en cas d'attribution limitée de l'invention, suppose, par hypothèse, que l'invention soit exploitée, aucune difficulté n'apparaît, donc, pour fixer le montant et pour rendre le paiement exigible.

Si, en France, la date de fixation de la rémunération supplémentaire ne pose pas de problèmes, les tribunaux français sont, en matière du juste prix, intervenus pour déterminer, comme en Allemagne, la date à laquelle il faut se placer pour apprécier la valeur de l'invention, puisqu'elle conditionne la date de fixation de celui - ci. Cette intervention fut justifiée pour combler les lacunes de la loi et non, comme cela fut le cas en Allemagne, pour la préciser.

Le Tribunal de Paris a, le 31 octobre 1991, jugé que l'évaluation du juste prix devait être appréciée "au moment de l'exercice du droit d'attribution, c'est à dire à la date du dépôt de brevet".

La Cour d'appel de Paris avait, en revanche, retenu que l'appréciation du juste prix devait être faite à la date de prise d'effet de l'attribution. Cette solution semble plus juste, elle se rapproche aussi de la solution allemande qui retient que le début de l'utilisation de l'invention permet de déterminer la valeur de l'invention, donc le montant de la rétribution. Or, l'utilisation est bien la conséquence de la prise d'effet de l'attribution.

Cependant, nous devons souligner le fait, qu'en France, l'employeur a la possibilité de retarder le moment de la prise d'effet de l'attribution et cela, par exemple, jusqu'à la délivrance du brevet. Ainsi, la pratique française est plus laxiste que la pratique allemande quant au moment où le paiement de l'indemnité devient exigible

A cette remarque doit en être rajoutée une autre pour préciser le fait que la rétribution provisoire, due quelquefois en Allemagne, trouve sa justification dans le fait que l'employeur utilise l'invention. Par conséquent, tant que la délivrance du brevet n'a pas eu lieu ou tant que l'employeur n'exploite pas l'invention, la rétribution ne peut pas être fixée et, par suite, l'obligation à paiement ne naît pas. Cela aboutit à la solution française.

Nous pouvons enfin relever que, selon la loi allemande, en cas de non brevetabilité de l'invention, l'obligation de paiement de l'indemnité disparaît pour l'avenir, mais reste due pour la durée précédant la décision de l'Office fédéral des brevets, si le droit au paiement est devenu exigible. Une telle situation, en France, est, en revanche, sanctionnée par une solution différente : l'employeur n'a, certes, plus à payer l'indemnité, mais l'employé doit surtout restituer les sommes qu'il a acquises. Cette solution est logique puisque l'attribution porte, en France, sur un brevet né ou à naître ; la prise d'effets de l'attribution exige donc la brevetabilité de l'invention. Au contraire, en Allemagne, l'attribution ne porte que sur l'invention ; en revendiquant une invention, l'employeur reconnaît, donc, tacitement la brevetabilité de celle - ci. Il doit alors assumer les risques financiers liés à une réponse négative de l'Office fédéral des brevets quant à la brevetabilité de l'invention et, par suite, payer une rétribution à son employé, pour la durée précédant la décision de non brevetabilité, si le paiement est, entre - temps, devenu exigible.

Enfin, la date du paiement peut être dissociée de la date du droit à l'indemnité. Les partenaires doivent convenir de celle - ci. Elle ne doit pas, cependant, être trop différée car cela peut constituer un abus de la part de l'employeur.

Les lois allemande et française cherchent donc à protéger l'employé, socialement plus faible que l'employeur, en lui reconnaissant, notamment, un droit à indemnité, lorsque l'employeur bénéficie de l'invention créée par lui.

Ce droit est, cependant, plus ou moins important selon que l'on considère la législation française ou la législation allemande ou, plus précisément, selon que l'on considère l'indemnité due en cas d'affectation légale, seule reconnue par la loi française, ou celle due en cas d'affectation volontaire reconnue par la loi.française et la loi allemande. De même, le droit de l'employeur est plus large en cas d'affectation légale et moins large en cas d'affectation volontaire. L'explication de cela s'explique par le fait que l'affectation légale trouve son fondement dans le Droit du travail, l'affectation volontaire dans le Droit de la propriété industrielle.

CONCLUSION


La réflexion menée tout au long de cette étude permet de répondre à plusieurs séries de questions concernant l'affectation des droits sur les inventions de salariés en droit français et allemand.

L'affectation des inventions de salariés aux deux partenaires (employeur et employé) se fait par la mise en oeuvre de deux séries de mécanisme.

En France, tout d'abord, d'une part, par le mécanisme légal d'affectation, à l'employeur, des inventions, celui - ci obtient les inventions de mission et, d'autre part, par le mécanisme légal d'affectation, à l'employé, des inventions, celui - ci obtient les inventions non attribuables.

Ensuite, par le système volontaire d'affectation, l'employeur peut récupérer la propriété ou la jouissance des inventions de l'employé qui, hors mission, appartiennent à ce dernier. Deux mécanismes d'affectation différents permettent, donc, à l'employeur, d'obtenir le bénéfice de l'invention.

En revanche, en Allemagne, seul le mécanisme d'affectation volontaire de l'invention permet à l'employeur de profiter de l'invention puisque, selon le mécanisme légal d'affectation, les inventions appartiennent à l'employé. En raison de ce mécanisme d'attribution volontaire, l'employé est toujours propriétaire de l'invention tant que l'employeur ne se l'ait pas attribuée. La législation allemande, en la matière, est donc simple, puisqu'elle n'offre, à l'employeur, que la possibilité de l'attribution pour bénéficier de l'invention.

La distinction entre les inventions attribuables ou inventions de services et les inventions non attribuables ou les inventions libres ne pose pas de problèmes : étant donné le champ recouvert par les inventions attribuables ou de service, l'employeur est peu intéressé par les inventions non attribuables ou libres. De même, l'employé ne désire guère profiter de celles - ci, puisqu'il n'est que rarement capable de les exploiter.

En revanche, s'est posée la question de savoir, en France, si la frontière établie entre les inventions de mission et les inventions attribuables ne poserait pas un problème. L'enjeu de cette frontière est important puique l'indemnité versée à l'employé est faible dans le cas de l'appropriation d'une invention de mission.

L'employé peut donc être tenté de faire valoir que son invention constitue une invention attribuable et non une invention de mission afin d'obtenir le juste prix qui lui est favorable. De même, l'employeur peut essayer de faire valoir la situation inverse pour épargner des dépenses importantes.

Cependant, le nombre restreint d'affaires portées devant la CNIS et, encore plus minime, devant les tribunaux, montre que les employés et les employeurs se satisfont pleinement de ces règles et les respectent.

La pratique semble donc se satisfaire, relativement bien, de ces deux législations, pourtant bien différentes, l'article L. 611-7 CPI cherchant plus à établir un compromis entre le Droit du travail et le Droit de la propriété intellectuelle que ne le fait l'Arbeitnehmererfindungsgesetz. En effet, l'affectation légale des droits sur les inventions de salariés de l'article L. 611-7 CPI obéit à la logique du Droit du travail qui affecte à l'employeur les produits de l'activité salariée.

L'Arbeitnehmererfindungsgesetz cherche, quant à elle, à étabir un compromis entre les intérêts de l'employé et ceux de l'employeur, ce qui est un objectif honorable. Cet objectif existe depuis que l'idée de rédiger une loi sur les inventions d'employés est née; l'Arbeitnehmererfindungsgesetz a été la consécration de ce désir et, pour cette raison, les législateurs allemands ont, sans doute, préféré rédiger une loi entière et non pas intégrer quelques articles, comme ce fut le cas en France, à la loi sur les brevets d'invention. Cette loi, qui permettait de régler avec précision les problèmes en 1957, reste encore adaptée à notre époque, car elle vise à l'équilibre de la société.

Les praticiens français font, de leur côté, valoir la rigidité des règles de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz. De même, certains praticiens allemands s'accordent sur le fait qu'un régime, plus favorable à l'employeur, devrait être établi par la loi pour reconnaître un droit d'appropriation de l'invention à l'employeur, comme cela est le cas en France. Cependant, aucune réforme des règles de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz n'est actuellement prévue, le législateur allemand restant attaché à la philosophie de celle - ci.

Ce fait montre qu'il est difficile d'envisager une harmonisation des règles françaises et allemandes relatives à l'affectation des droits sur les inventions de salarié.

La Commission européenne incite les différents Etats de l'Union à harmoniser leurs réglementations concernant l'affectation des droits sur les inventions de salariés.

Certes, des projets de lois ont été faits dans ce sens dès 1978, mais ils n'ont pas abouti.

Force nous est de reconnaître qu'il est difficile, actuellement, d'envisager dans un avenir proche, une harmonisation des règles françaises et allemandes, dans la mesure où la philosophie, en France et en Allemagne, qui inspire la réglementation sur les inventions d'employés, est différente.


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Recueil Dalloz

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