1 MM. THALLER et PERCEROU, Traité de droit commercial, 8^e éd., n°315 et 501.

2 MM. HOUPIN et BOSVIEUX, Traité des sociétés, 5^e éd., n°506 : " Les traités et contrats conclus par les fondateurs, soit entre eux, soit avec des tiers, sont inopposables à la société et n'engagent que ceux qui y ont été parties, à moins que les statuts n'en imposent l'exécution à la société ou qu'ils n'aient été régulièrement pris en charge par elle après sa constitution ".

3 Pour les sociétés civiles, la loi du 4 janvier 1978 a introduit des dispositions similaires à l'article 1842 du code civil.

4 En droit allemand, on distingue : la signature des statuts, la souscription des actions caractérisant la " fondation " de la S.A, l'inscription sur le registre du commerce conférant la personnalité morale et appelé " constitution ". Selon le professeur WÜRDINGER, se succèdent une société de fondateurs, puis la fondation d'une société dépourvue de personnalité morale, puis l'apparition de la personnalité morale. Cependant, en raison des incertitudes sur l'état exact de ces trois phases, existent des guerres d'écoles opposant les défenseurs de la théorie de " l'unité " selon laquelle la société est toujours la même à travers les phases différentes, et les défenseurs de la théorie selon laquelle des sociétés successives jalonnent ce parcours.

5 Dans le cadre des S.A faisant publiquement appel à l'épargne, la signature des statuts est remplacée par la réunion de l'assemblée générale constitutive prévue à l'article 79 de la loi du 24 juillet 1966. Ce point fera l'objet de développement par la suite.

6 M. GERMAIN, " Naissance et mort des sociétés commerciales ", préc.

7 MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.148 n°165 et 166. Dans le même ordre d'idée, on peut citer MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.93 n°440 ; M. BASTIAN, " La situation des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce ", préc. ; M. HOUIN, Mme GUILBERTEAU, M. MERLE et Mme. CHEVALIER-MERLE, L'application jurisprudentielle de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, Recueil exhaustif et méthodique des décisions publiées au 1^er novembre 1975, Dalloz 1976, notent " (…) par l'expression " société en formation " le législateur entend deux périodes distinctes (la première s'achevant par la signature des statuts ou par la réunion de l'assemblée constitutive ; la seconde prenant fin avec l'immatriculation au registre du commerce) (…) ".

8 M. SORTAIS lui réserve le terme de " fondation ", note M. SORTAIS sous CA Paris, 11 juin 1971, préc. Voir également : MM. HOUIN et GORET, " La réforme des sociétés commerciales ", D., 1967, chron. 127, p.130. M. GERMAIN et M. VOGEL, op. cit., p.828 n°1058, ont une idée plus large de la période de fondation, puisqu'ils étendent celle-ci jusqu'à l'immatriculation de la société au R.C.S.

9 Voir infra chapitre 2.

10 M. CHAPUT, op. cit., p.51 n°83.

11 Note M. SORTAIS sous CA Paris, 11 juin 1971, préc.

12 A titre d'exemple : M. DAUBLON, art. préc. ; M. MERLE, op. cit., p.94 n°77.

13 C'est pourquoi les projets ou les protocoles d'accord n'engendrent aucune obligation : Com. 9 avril 1996, R.S., 1997, p.81 ; CA Versailles, 12 avril 1991, préc. Dans ce dernier arrêt, la cour d'appel ne s'est pas contentée du protocole d'accord et a étudié les faits postérieurs à celui-ci pour démontrer que la société était en formation.

14 Cass. com., 20 mars 1972, J.C.P, 1972, éd. G., II, n°17543 (cette affaire avait trait à un contrat d'exclusivité).

15 Cass. civ., 16 février 1977, R.S., 1977, p.681 : refus de voir une promesse de société dans la simple ouverture d'un compte courant commun aux deux parties.

16 Ch. com., 9 avril 1996, R.S., 1997, p.81.

17 CA Paris, 13 novembre 1998, préc.

18 Cass. civ., 6 octobre 1963, Bull. cass., 1963, 1, n°419.

19 C'est ce qu'ont, par exemple, affirmé non seulement la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 13 novembre 1998, préc., mais également la première chambre civile de la Cour de cassation le 16 juillet 1970, Bull. civ., 1970, I, n°241. Les magistrats refusent de prononcer une exécution judiciaire de l'objet de la promesse : Cass. req., 19 février 1907, S., 1912, I, p.217.

20 CA Paris, 15 décembre 1995, Bull. Joly, 1996, p.305.

21 M. PLANTAMP, art. préc. ; M. DAUBLON, art. préc.

22 Dans le cas des S.A faisant publiquement appel à l'épargne : article 79 de la loi du 24 juillet 1966.

23 Pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, il s'agit de la tenue de l'assemblée générale constitutive.

24 " Si la société n'est pas constituée dans le délai de six mois (…) ".

25 " La société est réputée n'avoir pas été constituée (…) lorsque les formalités prévues à l'article 79 al. 2 de ladite loi n'ont pas été accomplies [réunion de l'assemblée générale constitutive](…) ".

26 " La demande d'immatriculation (…) est présentée après accomplissement des formalités de constitution, et notamment des formalités de publicité " 

27 Dans le même sens, art. 22 du décret du 3 juillet 1978, pris en application de la loi du 4 janvier 1978.

28 Il apparaît qu'il faut exclure de ces formalités de publicité déterminant la constitution de la société l'immatriculation au R.C.S, et ceci pour plusieurs raisons. Premièrement, l'article 55 du décret du 23 mars 1967 sur le registre du commerce impose, préalablement à toute immatriculation, la réalisation des formalités de publicité de la constitution ; en d'autres termes l'immatriculation n'en fait pas partie. Deuxièmement, l'article 285 al. 1 du décret du 23 mars 1967 envisage la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales sous le titre de " Constitution de la société ", ce qui n'est pas le cas de l'immatriculation au R.C.S..

29 Note M. REINHARD sous CA Lyon, 10 novembre 1983, D., 1984, p.123.

30 Il semble difficile d'admettre que cette période puisse prendre fin au moment de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, comme pourrait le laisser penser l'intitulé sous lequel se trouve l'article 285 al.1 du décret du 23 mars 1967 " Constitution de la société ". En effet, non seulement la valeur d'un tel titre n'est que relative, mais encore il ne s'agit que d'une section s'inscrivant dans un chapitre plus général consacré à la " Publicité ", c'est-à-dire aux conditions d'opposabilité de la société aux tiers.

31Note Mme GUILBERTEAU sous Tribunal de commerce de Paris, 26 avril 1971, préc. ; MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.148 n°165 et n°773 ; MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.93 n°440.

32 Rép. min. à M. BRACONNIER, 25 février 1982, J.O. Sénat 23 avril 1982.

33 Remarque faite par M. BASTIAN, " La situation des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce ", préc. Cet auteur exclut également le recours à la notion de personnalité morale interne, c'est-à-dire, celle qui n'existerait que dans l'ordre interne de la société. Cette dernière position a été défendue par M. THALLER, MM. THALLER et PERCEROU, op. cit., n°315 et 501, selon lesquels pour qu'il puisse y avoir rétroactivité de la reprise des engagements cela suppose qu'il y ait, avant l'immatriculation, un embryon de personnalité. Un tel système se trouve corroboré, non seulement par la déclaration du rapporteur à l'assemblée nationale M. DOUAREC " (…) aussi bien est-il possible que, conformément à la doctrine et à la jurisprudence traditionnelles, la personne morale naisse toujours de la signature des statuts, seule la jouissance de cette personnalité étant reportée à la date de l'immatriculation ", mais aussi par l'article 68 du décret du 23 mars 1967, en vertu duquel des mesures peuvent être prises, dans l'ordre interne, pour mettre au point définitivement les organes sociaux. Cependant, comme le remarque justement M. BASTIAN, la jouissance d'un droit s'oppose non à son existence mais à son exercice, c'est donc dire qu'une société qui n'a pas la jouissance de la personnalité morale n'existe pas. C'est cette position qui a été défendue par le Garde des sceaux au cours de la discussion sur l'adoption de la loi du 24 juillet 1966 : " Lorsque (…) on dit " Les sociétés jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce ", on vise exactement le même fait juridique que celui appelé " acquisition de la personnalité morale " (…) ".

34 M. BASTIAN, art. préc. MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.148 n°165.

35 " Lorsque les autres formalités de constitution de la société ont été accomplies, un avis est inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social ".

36 J.O., 24 mars 1967, p.2882.

37 A titre d'illustration : M. CHAPUT, op. cit., p.56 n°97.

38 Civ., 17 novembre 1981 : R.T.D.C., 1982, p.100.

39 " Jusqu'à l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ".

40 Voir infra chapitre 1 titre1.

41 C'est pourquoi les projets ou les protocoles d'accord n'engendrent aucune obligation : Com. 9 avril 1996, R.S., 1997, p.81 ; CA Versailles, 12 avril 1991, préc.

42 CA Paris, 24 septembre 1991, préc. Cet arrêt concerne la période pré-constitutive, puisqu'en l'espèce les statuts n'ont pas encore été signé, seul un protocole l'a été le 4 février 1987.

43 Cette solution n'a pas été acceptée par tous les auteurs ( MM. VIANDIER et CAUSSAIN, J.C.P., 1992, éd. E, I, 120, n°3, approuvent cette solution) ; aussi M. BARBIERI, note sous CA Paris, 24 septembre 1991, Bull. Joly, 1991, p.699, retient plutôt le principe de proportionnalité posé à titre supplétif à l'article 1844-1 du code civil pour calculer la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes. Deux raisons peuvent être invoquée pour rejeter cette opinion. Tout d'abord, l'article 1844-1 du code civil use du terme associé, or un fondateur ne sera pas forcément associé de la société. D'autre part, cet article se réfère aux notions de bénéfices et de pertes, ce qui semble postuler que la société soit immatriculée.

44 MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.816 n°1042.

45 M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.59 n°160.

46 La personne morale est définie dans le " lexique de termes juridiques ", M. GUILLIEN et M. VINCENT, 9^e éd., Dalloz 1993, comme un " groupement de personnes ou de biens (…) étant (…) titulaire de droits et d'obligations ".

47 Il semble opportun, ainsi que le font MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.94 n°441 (en ce sens : M. CHAPUT, op. cit., p.56 n°98) d'exclure toute référence à une quelconque indivision qui se formerait entre les associés du fait de la conclusion du contrat de société et qui durerait jusqu'à l'immatriculation. Cette indivision, ne relevant pas du régime légal des articles 815 et suivants du code civil, ne saurait être rattachée au régime conventionnel des articles 1873-1 et suivants du code civil et ceci pour diverses raisons. En premier lieu, ce régime conventionnel nécessite une convention établie par écrit (article 1873-2 al.2 du code civil), devant comporter en plus certaines mentions (désignation des biens indivis et indication des quotes-parts : article 1873-2 al.2 du code civil). En second lieu, dans l'hypothèse où le contrat de société donnerait lieu à interprétation, l'intention des associés (en vertu de l'article 1842 al.2 du code civil, les rapports entre les partenaires sont régis par le droit des contrats ce qui justifie l'application de l'article 1156 du code civil prescrivant la recherche de la commune intention des paries) ne justifierait pas l'existence d'une indivision entre eux, leur volonté étant de faire un apport à société - personne morale.

48 On fait intervenir le mécanisme de la rétroactivité par le biais d'une condition suspensive. On admet ainsi qu'il puisse y avoir publication d'un apport alors même que la société n'existe pas

49 MM. MERCADAL et JANIN, Sociétés civiles, op. cit., p.93 n°441.

50 M. GERMAIN, art. préc. Voir également : M. CHAPUT, op. cit., p.56 n°98.

51 Cette remarque est faite, non seulement par MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.93 n°441, mais également par M. GERMAIN et M. VOGEL, MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.826 n°1056.

52 Le vendeur qui n'a pas encore réalisé l'apport est dans la même situation qu'un vendeur qui n'a pas délivré la chose vendue.

53 MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.94 n°442. MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.826 n°1056.

54 Cass. civ. 14 avril 1891, D., 1891, 1, p.329.

55 CA Versailles, 12 avril 1991, Bull. Joly, 1991, p.699 : dans cet arrêt, la cour d'appel ne fait aucune référence à ce délai de six mois, c'est ce qui a fait se demander à M. LECANNU si ce délai n'était pas mis hors-jeu. En l'espèce, les fonds des apporteurs ayant été déposés avant le dépôt du projet de statuts prévu à l'article 74 al.1 de la loi du 24 juillet 1966, les juges ont décidé que le défaut de signature des statuts (avant leur dépôt) justifiait " à plus forte raison " le retrait des fonds.

56 CA Versailles, 12 avril 1991, préc. Pour justifier le retrait des fonds, il faut, selon l'article 83 al.2 de la loi du 24 juillet 1966 et l'article 71 du décret du 23 mars 1967, que la société ne soit pas constituée, en d'autres termes, que l'assemblée constitutive ne se soit pas réunie. En l'espèce, on se situe à une période antérieure à cette réunion en assemblée où apparaît déjà des divergences entre les associés qui les empêche de signer les statuts. On peut penser que l'article 71 du décret du 23 mars 1967 s'applique à tout fait empêchant la réunion de l'assemblée constitutive, ce qui est le cas notamment du défaut d'accord des associés sur les statuts qui les incitera à ne pas se réunir.

57 A titre d'exemple, on peut citer M. REINHARD sous CA Lyon 10 novembre 1983, préc.

58 Expression tirée de la note de M. REINHARD sous CA Lyon 10 novembre 1983, préc.

59 CA Paris, 23 septembre 1982, B.R.D.A., 31/12/82, p.18 n°24.

60 CA Lyon, 10 novembre 1983, D., 1984, p.123. Voir également : Cass. com., 29 janvier 1974, J.C.P., 1974, II, 17215 ; R.S., 1975, p.59.

61 " Lorsque des actionnaires ont en vain mis en demeure le président d'une société de régulariser l'immatriculation de celle-ci au registre du commerce, c'est à bon droit que le président du tribunal de commerce statuant en référé désigne un mandataire de justice dans les conditions prévues par l'article 83 de la loi du 24 juillet 1966 pour leur faire remettre les sommes versées à titre de souscription et restituer le montant de leur apport ".

62 Le recours à la qualification de société créée de fait, bien qu'il soit critiquable (voir infra chapitre 1 titre 1), est envisagé, parce qu'il s'agit d'une solution proposée en doctrine.

63 Ce qui, comme le remarque M. GUILLOT, " Courrier des lecteurs ", Revue Banque, 1989, p.343, " ne présente pas l'avantage de la simplicité, ni de la rapidité ".

64 L'article 6 al.2 de la loi du 24 juillet 1966 vise deux hypothèses. La première concerne l'oubli d'une énonciation obligatoire dans les statuts. La seconde a trait à l'inaccomplissement d'une formalité prescrite pour la constitution de la société, et non pour l'immatriculation de celle-ci.

65 M. REINHARD, sous CA Lyon 10 novembre 1983, préc., parle de " demande en dissolution anticipée du groupement pour obtenir, par l'intermédiaire de la liquidation de leur société et du partage, le remboursement des fonds déposés ". Il applique ainsi les dispositions de l'article 1844-7 5° du code civil (puisqu'il parle de demande ce qui sous-entend que les associés doivent saisir un juge, sinon pourquoi demander ?) et 1844-8 du même code. Or, l'immatriculation n'ayant pas encore eu lieu, les partenaires ne sont liés que par un contrat de société, qu'ils peuvent, au même titre que tout contrat, révoquer : article 1134 al.2 du code civil. Il n'apparaît par conséquent pas indispensable de saisir un magistrat pour mettre fin au contrat. En outre, la personnalité juridique n'existant pas, il n'y a pas lieu de procéder à une liquidation. Ainsi que le note M. GUILLOT, art. préc., tout juste faudrait-il, en raison de l'obligation légale de blocage des fonds pesant sur le banquier jusqu'à l'immatriculation de la société article 83 al.1 de la loi du 24 juillet 1966, demander au président du tribunal de commerce de prendre acte de cette rupture et d'enjoindre le banquier à restituer les fonds.

66 CA Paris, 23 septembre 1982, préc. : " (…) à défaut d'immatriculation, les fonds déposés sont indisponibles tant que les associés n'ont pas (…) révoqué le pacte social (…) ".

67 Mme DURAND-LEPINE, " Projet de réforme du droit des sociétés ", Lamy Sociétés commerciales, octobre 1998, p.1.

68 M. GERMAIN, art. préc.

69 Voir supra chapitre 2.

70 Cette assemblée se prononce notamment sur l'adoption des statuts qui ne seront modifié qu'à l'unanimité : article 79 al.2 de la loi du 24 juillet 1966.

71 Cette hypothèse visant le cas particulier des sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne : article 79 al.2 du décret du 23 mars 1967.

72 Cette disposition a vocation à régir toutes les sociétés qu'elles soient civiles ou commerciales, la loi du 24 juillet 1966 ne contenant aucune disposition contraire : article 1835 du code civil.

73 MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.94 n°440.

74 Selon ces auteurs, toutes les clauses du contrat de société ne sont pas immédiatement applicables à la société en formation, car certaines consacrent un accord de volonté sur une activité à entreprendre en commun, des apports, un partage des bénéfices (et des économies) et des pertes, alors que d'autres fixent les règles de fonctionnement de la personnalité morale.

75 M. GERMAIN, art. préc. S'il est favorable à la thèse de MM. MERCADAL et JANIN, il critique l'appellation de " pacte social " utilisé par ces auteurs pour lui préférer le terme envisagé par l'article 1842 al.2 du code civil de " contrat de société ".

76 M. DERRUPPE, " Les sociétés après la réforme de 1978, éd. Cridon Bordeaux - Toulouse, juin 1979, p.17 : " On peut penser que le texte n'a de réelle portée que s'il déroge précisément à la règle générale du droit commun des contrats ". Dans le même sens : M. FOYER, " La réforme du titre IX du livre III du code civil ", R.T.D.Com., 1978, p.1 ; Mme PAILLET, art. préc.

77 Article 15 du décret du 30 mai 1984 sur le registre du commerce.

78 Mme PAILLET, art. préc.

79 Les premiers administrateurs sont désignés, tantôt par l'assemblée constitutive pour les S.A faisant appel public à l'épargne (article 79 al.2 de la loi du 24 juillet 1966), tantôt par les statuts pour les autres sociétés anonymes (article 88 de la loi du 24 juillet 1966).

80 Article 68 du décret du 23 mars 1967 disposant : " Les personnes désignées pour être administrateurs sont habilitées, dés leur nomination, à désigner le président du conseil d'administration et, sur proposition éventuelle de celui-ci le directeur général.

Il en est de même, le cas échéant, des personnes désignées pour être membres du conseil de surveillance, en ce qui concerne les membres du directoire ou le directeur général unique ".

Cette article s'applique à toutes les sociétés anonymes, qu'elles fassent appel public à l'épargne ou non : article 72 du décret du 23 mars 1967 renvoyant entre autre à l'article 68.

81 C'est ce que suggère M. GERMAIN, art. préc., qui précise que " (…) ces rapports [ceux résultant de l'accord sur les éléments fondamentaux de la société] sont régis par le droit commun des obligations (…) ". Les statuts n'étant pas, par hypothèse, applicables, et la société n'étant pas immatriculée, les associés sont engagés sur le fondement d'un contrat qui est soumis, en tant que tel, aux droits des obligations. Toutefois, l'auteur nuance par la suite ces propos, et admet l'application de certaines dispositions du droit des sociétés.

82 A cet égard, on peut signaler que l'article 1844-10 al.1 du code civil sanctionne la violation des dispositions de l'article 1832 du code civil par la nullité de la société. M. GERMAIN, art. préc., adopte cette position puisque " depuis 1978 le code civil n'accorde plus ce régime spécifique de nullité des sociétés aux seules sociétés dotées de la personnalité morale. Ce régime spécifique devrait donc s'appliquer aux sociétés en formation (…) ". En outre M. GERMAIN, dans cet article, se montre favorable à l'application des articles 1844-5 al.1 du code civil et 36-1 de la loi du 24 juillet 1966 portant sur la réunion de toutes les parts sociales en une seule main. Ce dernier élément sera discuté ultérieurement. Mme PAILLET, art. préc., est aussi favorable à l'application de cet article.

83 MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.93 n°440.

84 M. GERMAIN, art. préc.

85 Voir infra.

86 Article 1844-10 du code civil : " La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1, et 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général. Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre, dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite. La nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent titre ou de l'une des causes de nullité des contrats en général ".

87 Hormis l'article 1844-10 al.1 du code civil, aucun autre texte ne paraît pouvoir être cité. Nous ne pensons pas, contrairement à M. GERMAIN et à Mme PAILLET, que les articles 1844-5 al.1 du code civil et 36-1 de la loi du 24 juillet 1966 soient applicables, parce que ces articles emploient les termes " parts sociales ". Une part sociale est attribuée à un associé en contrepartie de son apport, et représente une fraction du capital social, or une société non encore immatriculée n'a pas encore de patrimoine (c'est ce qui explique que les apporteurs conservent la propriété de leurs apports jusqu'à l'immatriculation de la société au R.C.S).

88 MM. GHESTIN et GOUBEAUX, Traité de droit civil - Introduction générale, 4^e éd., L.G.D.J. 1994.

89 MM. MERCADAL et JANIN, op.cit., p.93 n°440, parlent de " droit commun des obligations ", tout comme M. GERMAIN, art. préc.

90 MM. MERCADAL et JANIN, op.cit., p.93 n°440.

91 M. GERMAIN, art. préc., et MM. MERCADAL et JANIN, op.cit., p.95 n°444, sont favorables à la règle de l'unanimité. Le cas des S.A faisant publiquement appel à l'épargne se doit d'être réserver. Les articles 79 al.2 et 81 de la loi du 24 juillet 1966, et l'article 66 du décret du 23 mars 1967, substitue à la signature d'un contrat par tous les associés, la réunion d'une assemblée constitutive constatant cet accord. Les mêmes règles sont applicables en cas de modification des statuts en raison du principe du parallélisme des formes.

92 Voir en ce sens : MM. MERCADAL et JANIN, Sociétés commerciales, op. cit., p.106 n°306.

93 CA Paris, 6 novembre 1980, B.R.D.A, 1981/2, p.18.

94 MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.844 n°1081.

95 Définitions inspirées de MM. GERMAIN et VOGEL, MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.844 n°1080.

96 MM. MERCADAL et JANIN, op.cit., p.94 n°443. En ce sens : M. BONNEAU, note sous Cass. com., 14 janvier 1992, D.S., 03/92, p.3 n°44.

97 M. GERMAIN, art. préc.

98 M. GERMAIN se rapproche par-là de MM. MERCADAL et JANIN qui distinguent la cession des droits dans le contrat de société de la cession de parts sociales.

99 MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.826 n°1056.

100 Mme PAILLET, art. préc.

101 On peut invoquer pour soutenir cette thèse trois arguments. Le premier est relatif à la transposition de la conception contractuelle de la souscription des actions d'une S.A faisant appel public à l'épargne. Le second a trait à l'article 1843-2 du code civil qui laisse penser que les droits de chaque associé sont déterminés lors de la constitution de la société, et non au moment de l'immatriculation. Le troisième concerne l'admission de l'existence de parts sociales dans les sociétés en participation.

102 Classification empruntée à MM. COZIAN et VIANDIER, op. cit.

103 On retrouve le même lien entre les parts sociales et la personnalité morale, qu'entre les statuts et la personnalité morale. Nous pensons que le terme " part sociale " ne saurait concerner des droits purement éventuels.

104 " Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci ".

105 Dans le même sens : CA Paris, 6 juillet 1978, B.R.D.A., 1978/22, p.15.

106 C'est le point de vue défendu par MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.95 n°445 ; et par M. LE CANNU, note sous Com., 21 juillet 1987, R.S., 1987, p.590. Au contraire Mme PAILLET, art. préc., adopte une position diamétralement opposée en se basant sur les articles 79 al. 2 de la loi du 24 juillet 1966 et 68 du décret du 23 mars 1967. Cet argument textuel est sujet à critique. Tout d'abord, ne sont envisagés par ces deux articles que " les premiers administrateurs " (article 79 al.2 de la loi du 24 juillet 1966) ou " les personnes désignées pour être administrateurs ", or seul le conseil d'administration en tant qu'organe collégial est investi des pouvoirs légaux de l'article 98 de la loi du 24 juillet 1966, les administrateurs, pris individuellement, n'ayant aucun pouvoir propre. D'autre part, cette désignation apparaît réalisée à titre formelle, dans le but d'immatriculer la société : article 15 10° b) du décret du 30 mai 1984 sur le registre du commerce. De plus, la référence au " président du conseil d'administration " dans l'article 68 du décret du 23 mars 1967 peut paraître descriptive, en tant qu'indication de la fonction que cette personne est appelée à exercer. En outre, on peut insister, comme le font MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.93 n°440, sur le fait que c'est le décret qui a permis la désignation du président du conseil d'administration préalablement à toute immatriculation. Enfin, reconnaître au président l'exercice de ses pouvoirs (article 113 de la loi du 24 juillet 1966), lui conférerait l'exclusivité de la représentation de la société envers les tiers (article 113 al.1 de la loi du 24 juillet 1966 auquel on peut rajouter le principe de hiérarchie des pouvoirs gouvernant la S.A : Cass. civ., 4 juin 1946, J.C.P., 1947, II, n°3518) ce qui retirerait un certain intérêt à l'article 5 al.2 de la loi du 24 juillet 1966 dans les S.A parce qu'en réalité personne d'autre que le président ne pourrait agir au nom de la société.

107 CA Nancy, 13 décembre 1983, Bull. Joly, 1984, p.817.

108 CA Paris, 4 janvier 1990, B.R.D.A., 06/1990, p.20. Dans le même sens : Cass. com. 10 mai 1984, R.S., 1984, p.835 (un président, démissionnaire de ses fonctions avant l'immatriculation, ne peut être condamné au comblement du passif social pour des faits antérieurs à l'immatriculation) ; Cass. com., 9 avril 1991, R.J.D.A., 07/91, n°595 (la désignation d'une personne en qualité de président du conseil d'administration d'une société ne peut lui permettre d'avoir engagé la société par des actes passés antérieurement à l'immatriculation).

109 CA Paris, 4 décembre 1997, Bull. Joly, 1998, p.236.

110 CA Paris, 4 janvier 1990, préc.

111 Cass. com., 8 décembre 1987, D., 1988, p.52. Voir en ce sens : M. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, n°3049 ; M. DERRIDA, " La notion de contrat en cours à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ", R.J.D.A., 06/93, p.399.

112 Les S.A qui font publiquement appel à l'épargne au moment de leur constitution cherche à attirer le plus de personnes possibles dans le but d'accroître leur surface financière. Aucune qualité personnelle, particulière n'est pris en compte, l'acte de souscription étant suffisant à lui seul.

113 Cass. req., 24 avril 1893, D., 1893, 1, p.484. Voir également : Cass. req., 8 janvier 1924, D.H, 1924, p.83.

114 Cass. civ. 3^ème, 1^er juillet 1971, D., 1972, p.436 ; R.S., 1972, p.505. En l'absence de dispositions analogues à celle de l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966, les sociétés civiles restaient placées sous le régime de l'article 1843 du code civil, en vertu duquel la société commence à l'instant même du contrat, c'est-à-dire an moment où les associés ont échangé valablement leur consentement. Voir le rappel du principe dans : Civ. 3^ème, 10 mars 1976, J.C.P., 1976, IV, p.157, arrêt dans lequel la Cour de cassation introduit une exception " il n'en est pas de même lorsqu'elle en a profité ou les a ratifié ".

115 Tribunal civil Metz, 13 juillet 1950, J.C.P., 1952, II, 6812. ; Paris 1^ère Ch., 29 avril 1971, G.P., 1972, 2, p.503.

116 Paris 1^ère Ch., 29 avril 1971, préc.

117 Rép. Min. Eco. et Fin. à M. Le Douarec : J.O. 8 octobre 1970, Déb. Ass. Nat., p.4169 ; J.C.P., 1970, Prat., 4834-2.

118 J.C.P., 1966, III, 32197.

119 J.C.P., 1967, III, 32897.

120 Ce terme est entendu au sens large.

121 J.C.P., 1978, III, 46684.

122 J.C.P., 1978, III, 47420.

123 Voir infra titre1.

124 Justification donnée notamment par Mme MICHA-GOUDET, Jurisclasseur Sociétés, fascicule 27-10 : Constitution des sociétés, 1996 ; par M. BASTIAN, " La situation des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce ", préc.

125 M. BASTIAN, " La situation des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce ", préc. : cet auteur critique la formulation " au nom de la société en formation " employée par l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966, et lui préfère l'expression " pour le compte " en dépit d'une référence à la notion de stipulation pour autrui. MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.152 n°170, ne partagent pas cette opinion au motif que l'activité est bien déployée au nom de la société.

Selon M. CHARTIER, note sous Com., 18 décembre 1990, R.S., 1991 p.517, c'est une " mesure nécessaire d'information du cocontractant, qui est en droit de savoir qui est, qui sera, son débiteur ". En ce sens : M. CHAPUT, op. cit., p.51 n°86, intitule ainsi une sous-partie " L'information du cocontractant " et signale, au sujet des obligations contractuelles, qu'il est nécessaire " qu'aucune contestation ne compromette cette identification ". Mme PAILLET, art. préc., considère que l'information du tiers devient la condition essentielle de la reprise.

126 M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.158 n°349. Voir également : MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.97 n°460.

127 CA Paris, 18 janvier 1994, Juris-data n°020943. Voir dans le même sens : un arrêt en date du 15 mai 1996 de la cour d'appel de Nancy, dans lequel elle précise que " dans la mesure où il a souscrit un engagement en son nom personnel sans mentionner qu'il agissait au nom de la société en formation, le fondateur ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 1843 du code civil ".

128 CAA Lyon, 5 octobre 1995, J.C.P., 1996, éd. N., p.1771 n°50-51.

129 Cass. civ. 3^ème, 28 octobre 1992, J.C.P., éd. N., p.279 n°40. Solution approuvée par Mme PRIETO et M. MESTRE, " Quelques précautions à prendre en contractant avec une société ", Droit et patrimoine, n°60, mai 1998, p. 44.

130 A titre d'illustration : Cass. civ. 3^ème, 22 mars 1995, D.S., 06/95, p.7 n°115.

131 Cass. com., 28 juin 1983, Bull. civ., IV, n°190.

132 Cass. com., 15 juin 1993, D.S., 11/93, p.5 n°198. La cour de cassation revient à une ancienne jurisprudence par laquelle elle admettait que le signataire d'un effet de commerce puisse démontrer par tous moyens qu'il n'était pas intervenu à titre personnel mais à titre de représentant : Cass. com., 11 octobre 1971, Bull. civ., IV, n°232.

133 M. DAUBLON, art. préc. En ce sens : M. DEEN GIBIRILA, " La société en formation et la protection des tiers ", P.A., 19 juillet 1989, p.16 n°86 ; M. FREMONT, " Les acquisitions immobilières des sociétés non encore immatriculées vues sous l'angle de la publicité foncière ", J.C.P., 1980, éd. N., I, p.393 : en pratique, surtout pour les acquisitions postérieures à la constitution, l'acte de publicité foncière porte souvent comme acquéreur la société elle-même représentée par la personne qui agit pour son compte ce qui crée en cas d'absence d'immatriculation de la société un " vide de propriété ".

134 Cass. com., 4 mai 1981, R.S., 1982, p.277 ; D., 1982, p.482. Voir par exemple : M. CORVEST, art. préc. ; M. DAUBLON, art. préc. : " En utilisant un terme générique " les personnes ", le législateur a, en effet, implicitement admis que cette faculté était ouverte à n'importe qui ".

135 CA Paris, 11 juin 1971, R.S., 1972, p.222.

136 CA Paris, 11 juin 1971, préc. En ce sens : M. CORVEST, art. préc. ; MM. DE JUGLARD, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.266 n°340.

137 CA Nancy, 15 mai 1995, Juris-data n°056180. MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.153 n°170, indiquent que " cette novation par changement de débiteur, voire de créancier, différerait de la reprise des engagements prévue à l'article L.5, alinéa 2, en ce qu'elle supposerait notamment le consentement du tiers ".

138 Antérieurement à la loi du 24 juillet 1966, la jurisprudence avait reconnu la validité de l'ouverture d'un compte courant à une société, sans qu'il soit indispensable d'attendre l'accomplissement de toutes les formalités constitutives : Cass. civ., 14 février 1912, S., 1912, 1, p.215. Aujourd'hui, la licéité de telle pratique est indiscutable : M. BAUDELET, " Les banques et l'activité de la société en formation ", Revue Banque, 1986, p.66.

139 Expression utilisée par M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.164 n°360. Ces auteurs conseillent que l'intitulé du compte ouvert informe clairement les tiers sur l'existence d'une société simplement en formation.

140 Les problèmes soulevés par cette responsabilité ne seront pas étudiés ici (responsabilité du fait personnel ou responsabilité pour risque créé, respect de l'exigence d'un lien de causalité), on retiendra uniquement le principe de cette responsabilité. Selon MM. GAVALDA et SOUFFLET, Institutions-Comptes-Opérations-Services, 3^e éd., LITEC 1997 : " La responsabilité du banquier n'est engagée envers un tiers que lorsqu'il a commis une négligence ou une imprudence caractérisée, ce qui suppose l'existence d'une circonstance distincte du simple fait que la société soit en formation ". Selon la jurisprudence, la présentation de la carte d'identité et d'un contrat de location est insuffisante à établir la réalité du domicile, et la banque qui se contente de ces éléments pour ouvrir un compte bancaire commet une faute. Le banquier doit exiger au minimum une facture EDF-GDF ou des Télécommunications : CA Paris, 15 mars 1991, R.J.D.A., 06/91, p.448.

141 Cass. com., 24 mars 1992, D.S., 06/92, p.7 n°128 ; Revue banque, 06/92, p.646..

142 La banque exerce envers chacun des intervenants les mêmes vérifications que si elle leur ouvrait un compte chèques pour leurs propres besoins (vérification de " l'adresse, de l'identité et de l'honorabilité  des fondateurs "), avec une vigilance plus accrue puisqu'il s'agit de nouveaux clients inconnus de lui : CA Versailles, 19 décembre 1996, P.A., 20/06/97, p.26 n°74. La banque ne doit pas se limiter à contrôler la situation d'un seul des partenaires, sous peine d'engager sa responsabilité : CA Versailles, 19 décembre 1996, préc.

143 Selon M. GARAUD, " L'ouverture d'un compte-chèque au nom d'une société en formation ", Bull. Joly, 1992, p.728, " rien n'empêche le banquier d'aller au-delà de ces exigences légales, en essayant de mieux cerner la personnalité des dirigeants pressentis ".

144 La présentation des statuts (M. DEEN GIBIRILA, note sous CA Versailles, 19 décembre 1990 : P.A., 20/06/97, p.26 n°74), ou du projet de statuts (M. GARAUD, art. préc.), permettent normalement d'exercer ce contrôle. La doctrine préconise une enquête et des dispositions concrètes lorsque la période de constitution est anormalement longue : M. CABRILLAC, CA Paris, 5 octobre 1989, B.R.D.A., 1990, p.10 n°3.

145 Alors que M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBSTIEN, op. cit., p.165 n°363, pose cette indication à titre de conseil, M. GARAUD, art. préc., semble faire de cette signalisation une véritable règle.

146 Cette exigence jurisprudentielle (à titre d'exemple : Cass. com., 31 mai 1988, R.S, 1989, p.39) fait l'objet de critiques doctrinales en raison de sa compatibilité avec le principe de non-ingérence.

147 Cass. com., 19 mai 1998, Rép. def, 1998, art.36889, p.1284 ; Bull. Joly, 1998, p.952 ; D.S., 09/98, n°114.

148 CA Paris, 23 septembre 1982, B.R.D.A., 1982/24, p.18 (impossibilité de compensation des fonds déposés avec un compte destiné à enregistrer les opérations passées au nom de la future société).

149 Il est vrai cependant que ces textes ne posent pas expressément la règle de l'indisponibilité des fonds destinés à constituer le capital. Mais celle-ci s'en déduit nécessairement : l'interdiction de retirer les fonds versés avant l'immatriculation implique en effet leur indisponibilité jusqu'à cette date. La justification est de différents ordres. Sur le plan théorique, la société n'ayant pas encore la personnalité juridique, n'a aucun droit de propriété sur les apports, le gérant ne peut donc s'en servir. Sur le plan pratique, un tel blocage des fonds permet de protéger les associés contre des fondateurs malhonnêtes qui détourneraient les fonds.

150 Ces dispositions concernent les S.A.R.L. Il existe des textes similaires relatifs aux S.A : articles 77 et 83 al.1 de la loi du 24 juillet 1966, et article 70 du décret du 23 mars 1967.

151 Note sous cass. com., 19 mai 1998, Bull. Joly, 1998, p.952. 

152 Note sous cass. com., 19 mai 1998, Rép. def, 1998, art.36889, p.1284. 

153 Article 1937 du code civil : " Le dépositaire ne doit restituer la chose déposée qu'à celui qui la lui a confiée ou à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou a celui qui a été indiqué pour la recevoir ".

154 D.S., 09/98, n°114.

155 Cass. com., 19 avril et 23 avril 1985, Banque, 1985, p.854.

156 CA Paris, 19 novembre 1992, Bull. Joly, 1993, p.251.

157 La solution de principe, posée par un arrêt de la Cour de cassation en date du 3 novembre 1914, est qu'une association en participation ne peut, comme telle, agir en justice par un représentant.

158 M. RAFFRAY, note sous CA Versailles, 19 novembre 1992, Bull. Joly, 1993, p.251 : cet auteur considère qu'il n'y a aucune considérations pratiques qui justifient l'admission de l'action en justice par mandataire contrairement à d'autres hypothèses telles que l'association à l'encouragement de la race chevaline.

159 Comme l'indique M. RAFFRAY, note sous CA Versailles, 19 novembre 1992, préc. : " N'est-il pas légitime que celui qui est actionné en justice veuille connaître l'identité de celui qui le poursuit pour apprécier ses mobiles, et rechercher directement une éventuelle transaction ? ".

160 Cass. civ. 3^ème, 22 mars 1995, préc.

161 Cass. com., 7 juin 1994,  Bull. Joly, 1994, p.1225. La Cour de cassation semble exclure par cette voie l'action en justice des sociétés en formation. Cependant, il résulte des faits que cet appel avait été interjeté par la société elle-même (" (…) appel formé par la société 5 rue Pasteur (…) "), et non par une personne pour le compte de cette dernière. Par conséquent, la censure de la Cour de cassation ne devrait pas être analysée comme une marque d'hostilité à toute initiative procédurale pour le compte de la société en formation.

162 Mme PRIETO, note sous Cass. com., 7 juin 1994, Bull. Joly, 1994, p.1225.

163 M. RAFFRAY, note sous CA Versailles, 19 novembre 1992, préc.

164 Elle n'exclut pas dans sa note, Mme PRIETO, note sous Cass. com., 7 juin 1994, préc., que l'article 5 puisse jouer.

165 " Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir ".

166 L'irrecevabilité est écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue (article 126 NCPC). De même, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue (article 121 NCPC). Mme PRIETO se montre ainsi hostile à la position de la chambre commerciale qui rejette la régularisation aussi bien en cours d'appel qu'au stade du premier degré.

167 Civ. 3^ème, 9 octobre 1996, R.J.C., 1998, p.16. Cette décision répond ainsi aux attentes de Mme PRIETO, note sous Cass. com., 7 juin 1994, préc.

168 Cette opinion est celle de Mme VELARDOCCHIO, note sous Civ. 3^ème, 9 octobre 1996, R. J.C., 1998, p.16.

169 Voir infra chapitre 1 titre 1.

170 M. BASTIAN, art. préc. Voir également : M. DAGOT, " La reprise par une société commerciale des engagement souscrits pour son compte avant son immatriculation au registre du commerce ", préc., où tout, dans les textes, semble être organisé " pour paralyser l'activité de la société ".

171 MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.102 n°303 ; M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.156 n°356 ; M. CHAPUT, op. cit., p.56-57 n°99 et 100 ; M. MERLE, op. cit., p.94 n°76 ; MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.825, n°1055 ; M. DAUBLON, art. préc. : cet auteur a une interprétation plus large, puisque les " fondateurs " peuvent organiser pour l'avenir l'activité sociale même s'ils ne peuvent pas véritablement l'exercer. Cette attitude est également celle de l'administration fiscale, Bulletin officiel de l'Enregistrement et du Domaine, 1969, n°10602, préc., bien qu'elle est une position extrémément restrictive sur l'importance de l'activité d'une société en formation.

172 M. CHAMPAUD, art. préc. ; Mme PAILLET, art. préc.

173 Rép. min. Justice à M. H. Gouze, dép., préc.

174 Exigence imposée lors de la demande d'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés : article 15 4° du décret du 30 mai 1984 sur le registre du commerce.

175 Cette activité sociale est entendue de manière plus large que celle de l'administration fiscale.

176 Terme utilisé à l'article 1843 du code civil in fine.

177 Terme utilisé à l'article 1843 du code civil in fine.

178 En ce sens : M. BASTIAN, art. préc. ; M. LAGARDE, Droit commercial - Sociétés, G.I.E, Entreprises publiques, t. 1, 2^e éd., 1980, p.89.

179 M. DAGOT, art. préc. En ce sens : M. GUYON, op. cit., p.167 n°165 ; MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.152 n°170 ; M. CHAPUT, op. cit., p.52 n°87, qui justifie sa position lorsque certaines opérations forment un " ensemble contractuel et délictuel difficilement scindable financièrement " ; Mme PAILLET, art. préc.

180 MM. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.159 n°349 : Ces auteurs nuancent toutefois leur propos, parce que s'agissant de délits consécutifs à la conclusion d'un contrat, ils reconnaissent que la société peut reprendre le contrat en ne couvrant que la dimension contractuelle de l'opération. MM. ROBLOT et RIPERT, op. cit., p.828 n°1058 : ils se montrent réservés puisqu'ils indiquent par la suite que s'il y avait reprise la responsabilité de l'auteur du délit resterait engagée. Voir également : M. MERLE, op. cit., p.94 n°77 ; M. CHARTIER et M. MESTRE, Les grandes décisions de la jurisprudence - Les sociétés, P.U.F 1988 ; MM. DE JUGLARD, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.267 n°394.

181 CA Paris, 24 février 1977, J.C.P., 1978, éd. G., II, 18957.  

182 Cass. com., 5 février 1991, R.J.D.A., 04/91, n°300.

183 Peut être cité une réponse ministérielle à M. BRACONNIER, J.O. Débats Sénat 14-12-78, Bull. C.N.C.C., 1979, p.476 n°32 : " aucune décision d'A.G. ne pourrait autoriser la prise en charge par la société des amendes et frais personnellement imputable au dirigeant ".

184 Ceci en raison du caractère impératif de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle.

185 Cass. civ. 2^ème, 18 mai 1989, J.C.P., 1990, éd. N., p.205 n°39.

186 En réalité, il résulte des faits de l'espèce que la déclaration de surenchère avait été faite par la société elle-même, S.C.I, 43 boulevard Pierre Sémard, représentée par un de ses associés M. Gastinelli. Cette solution semble donc conforme aux règles régissant la reprise.

187 Civ. 2^ème, 13 décembre 1995, R.J.C., 1998, p.19 ; Rép. def., 1996, art.36334, p.666 ; D.S., 03/96, p.7 n°50.

188 Cette solution se doit d'être nuancée puisque dans l'arrêt du 13 décembre 1995, préc., le pacte social n'avait été rédigé qu'après la surenchère. Par conséquent, la société n'était apparemment pas encore en formation, aucun acte ne matérialisant l'intention des partenaires.

189 M. BONNEAU, note sous Civ. 2^ème, 13 décembre 1995, D.S., 03/96, p.7 n°50, estime que la déclaration de surenchère fait partie des actes donnant lieu à l'application des articles 5 al.2 de la loi du 24 juillet 1966 et 1843 du code civil, " sauf peut-être à retenir que cet acte dépasse le cadre des actes préparatoires qui peuvent être normalement accomplis par une société en formation ". En ce sens : Mme HOVASSE, note sous Civ. 2^ème, 13 décembre 1995, Rép. def., 1996, art.36334, p.666.

190 Situation curieuse parce que l'on admet qu'une société en formation peut valablement acquérir un immeuble pour les besoins de son activité sociale lorsqu'il s'agit d'une vente de gré à gré, dés lors que la précaution est prise de conclure cet acte d'acquisition au nom de la société.

191 Cass. com., 7 juin 1994, préc.

192 Cass. civ. 3^ème, 22 mars 1995, préc.

193 Cass. com., 7 juin 1994, préc.

194 Mme PRIETO, note sous Cass. com., 7 juin 1994, préc.

195 " La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements (…) ".

196 " (…) La signature emportera reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée ".

197 " (…) L'immatriculation de la société emportera reprise de ces engagements par ladite société ".

198 " La reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation ne peut résulter, après l'immatriculation de la société (…) ".

199 Une décision de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 5 janvier 1994, Cass. civ. 3^ème, 5 janvier 1994, P.A., 19/08/94, p.14 n°99, a rappelé qu'existe trois modes de reprise des engagements souscrits au nom d'une société en formation.

200 Cass. civ. 3^ème, 5 janvier 1994, préc. Voir pour un défaut d'annexation aux statuts : CA Paris, 22 septembre 1995, Juris-data, n°023511 ; CA Paris, 9 novembre 1995, Juris-data, n°024009.

201 Cette position des magistrats constitue, ainsi que le remarque M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.160 n°353, un certain assouplissement : Cass. com., 3 avril 1973, J.C.P., 1973, éd. G., IV, p.203. Voir également : Cass. com., 26 avril 1988, Bull. civ., IV, n°142.

202 Cass. com., 3 avril 1973, préc. Il a toutefois été jugé que la reprise automatique pouvait résulter de l'indication dans les statuts que la société reprendrait tous les actes, marchés ou accords passés pour l'exploitation d'un fonds de commerce apporté : Cass. com., 10 octobre 1984, Bull. civ., IV, n°261.

203 Cass. com., 26 avril 1988, préc.

204 Cass. civ. 3^ème, 5 janvier 1994, préc. De même : CA Paris, 22 septembre 1995, préc. ; CA Basse Terre, 9 février 1998, Juris-data n°041443.

205 M. DEEN GIBIRILA, note sous Cass. civ. 3^ème, 5 janvier 1994, P.A, 19/08/94, p.14, précise que le formalisme des décrets du 23 mars 1967 et du 3 juillet 1978 vise à porter à la connaissance des associés la nature des actes qu'ils reprennent et à leur faire prendre conscience de la portée des engagements auxquels ils s'exposent. Cette décision est contraire selon lui à l'esprit des textes.

206 M. DAGOT, art. préc. : cet auteur distingue entre la S.A. faisant appel public à l'épargne et dans laquelle la constitution peut être décidée sans que la reprise des engagements s'ensuive nécessairement, et les autres sociétés où " il ne semble donc pas que les associés puissent décider la constitution de la société en signant les statuts sans, en même temps décider la reprise des engagements " ; M. GUYON, op. cit., p.169 n°169 parle de " vote bloqué " ; M. CHAPUT, op. cit., p.53 n°89.

207 MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.155 n°174 : l'absence de reprise résulte en effet, soit de l'absence d'immatriculation de la société, soit du refus des associés de reprendre les engagements ; M. LAGARDE, op. cit., p.90 ; Mme PAILLET, art. préc. 

208 Cass. com., 12 février 1974, R.S., 1974, p.498.

209 Mme PRIETO et M. MESTRE, préc.

210 Caractère rappelé dans l'arrêt CA Pau, 20 décembre 1991, Cah. Jurispr. Aquitaine, 1992, p.243, n°3158.

211 Cass. civ. 3^ème, 13 mars 1996, Rép. def., 1996, art.36334, p.666. Mme HOVASSE, note sous Cass. civ. 3^ème, 13 mars 1996, préc., conteste la solution rendue par la Cour de cassation qui ne devrait pas interdire à un gérant associé de recevoir mandat. Au contraire, pour M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.161 n°355, la Cour de cassation n'a fait qu'une " application particulièrement littérale de l'article 6, alinéa 3, du décret du 3 juillet 1978 (…) ".

212 Cass. com., 3 avril 1973, préc. 

213 CA Paris, 26 mars 1979, R.S., 1979, p.251.

214 Cass. com., 3 avril 1973, préc. 

215 MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.269 n°394-1. M. LE CANNU, note sous Com., 21 juillet 1987, R.S., 1987, p.590. M. MERLE, op. cit., p.95 n°78, indique qu' " elles permettent une protection très sûre des associés ". Pour M. GERMAIN, art. préc., admettre la validité d'un mandat général reviendrait à détourner une exigence légale. Au contraire, M. GUYON, op. cit., p.170 n°169, critique cette nécessité d'énumérer les actes et de préciser ses modalités. M. HOUIN, Mme GUILBERTEAU, M. MERLE et Mme CHEVALIER-MERLE, op. cit. : ces auteurs s'étonnent que les actes des dirigeants n'obligent la société que s'ils sont repris de façon spéciale par les associés, alors qu'immédiatement après l'immatriculation tous les actes ultérieurs des dirigeants obligeront les associés.

216 CA Aix-en-Provence, 21 février 1975, R.T.D.Com., 1977, p.514.

217 Mme PAILLET, art. préc., remarque que cette solution était une " solution d'opportunité ".

218 Cass. com., 20 juin 1989, D.S., 1989, p.332.

219 CA Pau, 20 décembre 1991, préc.

220 Cass.com, 24 mars 1998, Bull. Joly, 07/98, p.770.

221 L'article 1842 al.2 montre la spécificité de la situation antérieure à l'immatriculation.

222 CA Paris, 27 juin 1978, D., 1980, IR, p.162.

223 Bien que cet article figure dans le décret du 3 juillet 1978 régissant les seules sociétés civiles, la Cour de cassation a estimé que cet article s'appliquait à toutes les sociétés commerciales car contenant un principe général.

224 CA Paris, 14 avril 1995, R.J.D.A., 1995, p.775 n°984.

225 M. DAGOT, art. préc. : " La prudence et l'analogie avec les procédures du décret conduisent donc à exiger une telle décision collective (…) prise en la forme ordinaire (…) " ; MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.157 n°176 ; M. DAUBLON, art. préc.

226 Soit par la signature des statuts, soit par la délibération de l'assemblée générale constitutive, soit par l'autorisation d'un mandat.

227 Cass. com., 28 octobre 1974, R.S., 1976, p.77.

228 CA Aix-en-Provence, 21 février 1975, R.T.D.Com., 1977, p.154.

229 CA Paris, 11 juin 1971, préc. ; Cass. com., 23 janvier 1978, D., 1980, IR, p.162.

230 A titre d'illustration : MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.830 n°1059 ; M. CORVEST, art. préc. ; MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.269 n°394.

231 M. LAGARDE, op. cit., p.91.

232 M. DAUBLON, art. préc. 

233 M. CORVEST, art. préc. : " (….) il paraît possible de soutenir que l'absence de refus des associés emporte reprise du ou des actes accomplis lorsque le ou les actes concernés ont fait implicitement l'objet d'une approbation des associés. Cette approbation résulte du vote positif des associés appelés à se prononcer en assemblée générale annuelle sur les comptes du premier exercice de la société ".

234 CA Paris, 8 mai 1979, B.R.D.A., 31/07/79, p.16 n°14 (reprise d'un contrat de travail par son exécution par la société pendant deux ans et demi).

235 Cass. com., 23 janvier 1978, Bull. civ., IV, p.25 n°32.

236 MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.109 n°309 ; M. GUYON, op. cit., p.171 n°170 ; M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.162 n°357 : ces auteurs recommandent de faire " ratifier formellement par la première assemblée générale tenue " les engagements non repris de façon automatique ; en d'autres termes, ils semblent reconnaître une certaine valeur à une décision de l'assemblée générale statuant sur les premiers comptes.

237 Cass. civ. 3^ème, 5 janvier 1994, préc. M. DEEN GIBIRILA, note sous Cass. civ. 3^ème, 5 janvier 1994, P.A, 19/08/94, p.14, estime que cette décision, bien que contraire à l'esprit des textes, est légalement fondé.

238 Cass. com, 24 mars 1998, préc.

239 La chambre commerciale par un arrêt du 12 mai 1998, Cass.com., 12 mai 1998, R.J.D.A., 09/98, p.721 n°985, semble reconnaître la validité d'une reprise tacite établie par l'utilisation d'un compte bancaire souscrit au nom de la société par son gérant.

240 CA Paris, 30 avril 1980, R.S., 1981, p.63 ; CA Paris, 16 juin 1980, D.S., 1980, p.6 n°203. Toutefois, par une décision en date du 24 mars 1992, CA Paris, 24 mars 1992, Juris-data n°021035, la cour d'appel de Paris semble considérer que l'approbation des comptes du premier exercice social est insuffisante à elle seul pour prouver une éventuelle reprise, et qu'il faut que s'ajoute un paiement même partiel.

241 CA Paris, 19 décembre 1980, B.R.D.A., 31/01/81, p.18 n°2 ; CA Paris, 4 novembre 1994, Juris-data n°025109 et n°600066 ; CA Besançon, 23 mai 1997, Juris-data n°041671.

242 CA Lyon, 7 mai 1993, Juris-data n°042772.

243 CA Grenoble, 7 avril 1994, Juris-data n°043663.

244 Elle prévoyait que la société serait engagée de plein droit par les actes accomplis pour son compte avant son immatriculation " à moins qu'elle ne refuse expressément de les ratifier dans les conditions et délais prévus par décret " : J.O. déb. Ass. nat., séance du 1^er juin 1965, p.1680.

245 Comme le précise M. CORVEST, art. préc., l'article 6 al.4 du décret du 3 juillet 1978 " n'impose pas expressément que l'état des actes et leur engagement pour la société soient soumis aux associés par le moyen d'un document spécifique. De plus, en raison des multiples informations reçues ou réclamées par les associés avant qu'ils ne se prononcent, a priori aucun risque d'abus n'est à craindre de la part de la société ou des associés ".

246 Voir : Mme MICHA-GOUDET, op. cit., p.20 n°78. Selon M. CORVEST, art. préc., les associés sont protégés par le fait qu'ils ne sont engagés que s'ils l'ont décidé.

247 Dans l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 30 avril 1980, CA Paris, 30 avril 1980, préc., les comptes sociaux avaient été approuvés à l'unanimité des associés. Cette solution ne peut être admise si, comme l'indique M. RANDOUX, note sous Cass. com., 20 janvier 1987, J.C.P., 1987, éd. G., II, 20889, " la forme l'emporte sur le fond ".

248 En ce sens : M. GERMAIN, art. préc.

249 Comme le remarque M. GUYON, op. cit., p.171 n°170, cette reprise n'est enfermée dans aucun délai légal.

250 La décision de reprise apparaît comme une solution aux litiges portés devant les juridictions sur la reprise. Dès lors, par exemple, que le mandat n'a pas été précisé et que ses modalités n'ont pas été déterminées, il suffirait aux associés de décider de la reprise de l'acte. Cette reprise volontaire est un mode de règlement de conflits souvent oublié au profit d'une instance judiciaire.

251 En ce sens : CA Paris, 16 juin 1980, préc.

252 Mme PRIETO et M. MESTRE, art. préc.

253 Une doctrine plus moderne a reconnu une certaine personnalité à la société en formation, et l'a considérée comme l'enfant conçu vivant et viable. Cependant, cette thèse se doit d'être rejeter puisque seule l'immatriculation attribue à la société la personnalité juridique : MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.831 n°1061 ; M. MERLE, op. cit., p.96 n°79.

254 MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.831 n°1061 ; MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.156 n°175 ; M. DAUBLON, art. préc. ; M. MERLE, op. cit., p.96 n°79.

255 M. DAUBLON, art. préc. ; MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.156 n°175.

256 M. DAGOT, art. préc. : cet auteur concède que l'assimilation ne peut être absolue, en raison de la sanction de cette promesse qui consiste dans l'engagement de celui qui a agi pour le compte de la société, et d'une différence d'engagement du promettant et de celui ratifiant la promesse.

257 En ce sens : M. DAUBLON, art. préc.

258 MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.831 n°1061.

259 Contra. M. DAGOT, art. préc.

260 M. GUYON, op. cit., p.167 n°164. En ce sens : MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.831 n°1061 ; M. MERLE, op. cit., p.96 n°79, considère que cette explication est la moins mauvaise.

261 L'ancienneté d'un salarié se détermine en fonction de la date d'embauche par les fondateurs : Rép. min. n°12481, J.O.A.N.Q., 24 août 1974, p.4180. A titre d'exemple : M. GUYON, op. cit., p.172 n°171 ; MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.99 n°463 ; MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p267 n°394 ; M. BASTIAN, art. préc. MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.158 n°177, remarquent que " les tiers ne peuvent se plaindre de l'effacement de leur partenaire initial, d'une part parce que celui-ci a, par hypothèse, agi au nom de la société en formation, d'autre part parce que nul n'est censé ignoré la loi ". M. DAUBLON, art. préc., note que cette solution tient compte de la situation réelle, car ces actes auront été conclu dans l'intérêt de la société. Mme MICHA-GOUDET, op. cit., p.16 n°60, ajoute que cette reprise peut même dans certains cas être défavorable au créancier lorsque la société qui reprend l'acte est insolvable.

262 Cass. com., 22 mai 1991, Bull. civ., IV, n°175. Voir également : Com., 15 juin 1993, Bull. civ., IV, n°246.

263 Le Sénat a prévu cette rétroactivité, en amendant le texte qui lui avait été transmis, " afin d'éviter que ces conventions ne fassent l'objet d'une transmission qui pourrait être taxable " : J.O. déb. Sénat, séance du 20 avril 1966, p.172.

264 En ce sens : M. DAGOT, art. préc.

265 CA Paris, 22 novembre 1988, D.S., 1989, p.5 n°1.

266 Cass. com., 2 juillet 1996, B.R.D.A., 1996, p.2 n°15-16.

267 CA Paris, 24 mars 1988, D., 1988, p.556.

268 Cass. com., 15 juin 1993, préc.

269 M. LAGARDE, op. cit., p.89 : cet auteur précise que rien ne s'oppose à ce que la personne qui traite au nom de la sociétés se porte garante de l'exécution correcte du contrat. Il faut remarquer qu'il est possible qu'un tiers, associé ou non, se porte caution.

270 Cass. civ. 1^ère, 3 décembre 1980, Bull. civ., I, p.249 n°314. Voir également : CA Paris, 17 décembre 1991, Bull. Joly, 1992, p.287.

271 Cass. civ. 1^ère, 22 avril 1992, Bull.civ., I, p.86 n°129.

272 Cass. com., 7 juillet 1992, Bull. civ., IV, p.181 n°260.

273 Cass. civ.1^ère, 3 décembre 1980, préc. M. BONNARD, art. préc., note que la " la validité d'un tel cautionnement d'un débiteur principal qui n'existe pas encore et d'une obligation qui n'est pas encore née repose sur la déterminabilité du débiteur garanti et sur la substitution rétroactive de débiteur organisée par les articles 1843 du code civil et 5 alinéa 2 de la loi du 24 juillet 1966 ".

274 CA Paris, 2 décembre 1982, R.S., 1983, p.325.

275 CA Paris, 3 octobre 1986, B.R.D.A.,1986, n°23.

276 Selon M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.159 n°350, le cautionnement est frappé de caducité.

277 M. DAGOT, art. préc., indique que si l'acte a été passé en vertu d'un mandat seuls les mandants seront tenus des engagements ainsi contractés.

278 M. DAUBLON, art. préc.

279 M. DAUBLON, art. préc., s'appuie notamment sur une décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1^er avril 1974, préc.

280 Cet auteur, art. préc., distingue les sociétés constituées avec appel public à l'épargne et celles constituées sans appel public à l'épargne, et arrive à des conclusions identiques. Dans le premier type de société, tous les associés sont tenus parce que la volonté de la majorité, exprimée au sein de l'assemblée générale constitutive, produit ses effets à l'égard de tous. Dans le second type de société, cette responsabilité de l'ensemble des partenaires s'explique tantôt par une volonté implicite de concourir à la formation de l'être morale, tantôt par les règles particulières au droit du mandat.

281 M. GERMAIN, art. préc.

282 M. CORVEST, art. préc.

283 M. DEEN GIBIRILA, " La société en formation et la protection des tiers ", préc. Dans le même sens : MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.272 n°394-10, estiment que seuls sont tenus les signataires, les pourparlers ne suffisant pas en eux-mêmes.

284 Cass. com., 3 avril 1973, préc. ; Cass. com., 25 octobre 1983, R.S., 1984, p.523.

285 CA Orléans, 12 février 1978, B.R.D.A., 1979, p.15 n°10.

286 CA Paris, 4 juillet 1985, B.R.D.A., 1985, p.9 n°21 ; Cass. com., 22 mai 1991, B.R.D.A., 1991, p.13 n°15-16.

287 Cass. com., 12 avril 1983, Bull. Joly, 1983, p.624.

288 Mme MICHA-GOUDET, op. cit., p.20 n°81.

289 M. SIBON, note sous Cass. com., 25 octobre 1983, préc. MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.272 n°394-10, conseillent ainsi à ceux qui ont agi pour le compte de la société en formation dans les pourparlers d'un contrat de ne pas signer l'acte.

290 En ce sens : Cass. com., 19 mai 1992, D.S., 1992, p.7 n°199. Le problème de la clause attributive de compétence sera traitée par la suite.

291 MM. DE JUGLART, IPPOLITO, DU PONTAVICE et DUPICHOT, op. cit., p.271 n°394-9 ; M. HOUIN, Mme GUILBERTEAU, M. MERLE et Mme CHEVALIER-MERLE, op. cit. ; M. GERMAIN, art. préc. ; Mme PAILLET, art. préc.

292 Cass. com., 14 janvier 1992 : Bull. Joly, 1992, p.291. En cas de cession des droits sociaux, il faut distinguer deux rapports. Dans le rapport associé substitué-associé sortant : l'associé substitué doit avoir donné son accord au mandat, soit par la conclusion de l'acte de cession, soit par une clause de reprise du mandat. Dans le rapport associé substitué-tiers : il semble que la cession de droits doive faire l'objet des formalités de l'article 1690 du code civil pour être opposable aux tiers ; mais l'accomplissement de celles-ci ne décharge l'associé sortant qu'avec l'accord du créancier puisque la substitution d'associé s'analyse en une cession de dette. En ce sens M. BONNEAU, note sous Cass. com., 14 janvier 1992, D.S., 03/92, p.3 n°44.

293 MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.830 n°1060. MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.111 n°312. M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.157 n°347 : ces auteurs admettent que la constitution définitive de la société puisse être une condition suspensive de leur engagement si telle est stipulé dans le contrat. MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.272 n°394-10. M. LAGARDE, op. cit., p.90. M. SORTAIS, note sous CA Paris, 11 juin 1971, préc. M. MERLE, op. cit., p.96 n°80. M. DAGOT, art. préc.

Contra. : MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.155 n°174 : " (.. .) ils seront bien inspirés en ne passant d'actes avec les tiers que sous la condition suspensive de l'immatriculation de la société et de la reprise des engagements. Mais le caractère impératif de la règle nouvelle paraît exclure une telle démarche ".

294 Cass. com., 16 février 1971, J.C.P., 1971, II, 16772.

295 Cass. com., 1^er avril 1974, préc. Voir également : CA Paris, 27 juin 1978, D., 1980, IR, p.162.

296 MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.155 n°174 ; M. DAUBLON, art. préc. ; M. CORVEST, art. préc. ; Mme PAILLET, art. préc.

297 Cass. com., 1^er avril 1974, préc.

298 Critiques formulées par M. CORVEST, art. préc., et Mme PAILLET, art. préc.

299 M. LAGARDE, op. cit., p.92.

300 M. GUYON, op. cit., p.173 n°172.

301 Mme LOPEZ, art. préc.

302 CA Rennes, 26 février 1987, D.S., 1987, n°296.

303 M. CHAMPAUD, art. préc. 

304 M. CORVEST, art. préc., se montre hostile à l'idée de responsabilité solidaire.

305 M. MERLE, op. cit., p.96 n°80 ; MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.111 n°311 ; MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.831 n°1060 (toutefois, ces auteurs n'évoquent ce recours que dans le cas d'un refus de reprise, et non éventuellement une absence d'immatriculation) ; MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.271 n°394-9, (ils évoquent uniquement une application éventuelle des règles régissant la gestion d'affaire) ; M. LAGARDE, op. cit., p.89 (" Il ne faut pas exclure, si se trouvent réunies les conditions de l'action de in rem verso, le droit, pour le négociateur désavoué, de se faire indemniser pour avoir, à ses frais procuré à la société un enrichissement à la société ") ; M. GERMAIN, art. préc.