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Velten Franz Mayer & Jakoby
Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts Sociétés par actions simplifiées - SASLoi sur les "sociétés par actions simplifiées - ou les "petites sociétés par actions" - et relative à la déréglementation du droit des actions"Par Christian FRANZ (avec la collaboration d'Anne-Sophie ETIENNE, DESS droit des affaires Strasbourg, DJCE), Docteur en Droit (Université Bonn), Diplômé d'Études Approfondies en Droit Privé (Université Nancy II), Avocat au Barreau de Düsseldorf et, prochainement, Avocat au Barreau de Paris. Pour toute question complémentaire, veuillez-vous adresser à:
VELTEN FRANZ MAYER & JAKOBY
§2 - Etude de la nouvelle législation
2_) La constitution d'une garantie 3_) Le contrôle de la constitution de la société 4_) La déclaration immédiate d'une société par actions unipersonnelle
5_) L'assemblée générale
6_) La constitution de réserves
8_) Les causes de nullité 9_) Les lois relatives à la cogestion
La loi allemande réglementant les sociétés par actions du 6 Septembre 1965 a fait l'objet d'un certain nombre de modifications; certaines d'entre elles ont été adoptées dans le cadre de l'harmonisation des législations nationales : - la première en date du 19.12.1985 a transposé en droit allemand les 4ème, 7ème et 8ème Directives européennes; - la modification en date du 30.11.1990 a eu pour objet de transposer la Directive européenne relative aux comptes consolidés. - la loi du 22.07.1993 a intégré la 11ème directive européenne du 22. 12. 1989 concernant la publicité des succursales créées dans un Etat membre par certaines formes de société relevant du droit d'un autre Etat. - la loi du 24.06.1994 a traduit en droit allemand la Directive européenne relative aux bilans annuels, et aux bilans consolidés des sociétés d'assurance. La loi a fait, depuis 1994, l'objet de modifications importantes. Nous nous contenterons ici de les citer: - Loi d'introduction de la nouvelle loi sur la faillite du 05.10.1994 (Insolvenzordnung, adoptée mais rentrant en vigueur le 01.01.1999 - remplacera l'actuelle Konkursordnung). Cette loi se rapproche, par son esprit, de la loi française du 25. 01.1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises. - Loi relative à l'assainissement du droit des fusions, scissions du 28.10.1994 (Umwandlungsrechts). Enfin, la loi du 02.08.1994 met en place des "petites sociétés par actions". On peut la rapprocher de la loi du 30.01.1994 relative à la société anonyme simplifiée ("SAS") française. Le droit des sociétés évolue sous l'impulsion de la pratique. La réforme entreprise il y a quelques années est appelée à se poursuivre. La loi n'institue pas une nouvelle forme de sociétés par actions mais introduit un certain nombre de simplifications des règles de constitution et de fonctionnement des sociétés par actions. Elle s'applique à l'ensemble des sociétés par actions, contrairement à ce que laisse supposer le titre de la loi et vise à remédier à la grande rigidité de notre droit. Elle permet, par exemple, de constituer une société par actions unipersonnelle (§ 2 de la loi sur les sociétés simplifiées, AktG ). Ceci est un assouplissement majeur de la législation allemande. La suppression du droit préférentiel de souscription est désormais soumise à une procédure simplifiée - au moins pour les sociétés cotées en bourse - ( § 186 al. 3 AktG.). Ainsi, le législateur a supprimé un certain nombre de formalités, lesquelles sont, certes, un gage de sécurité, mais sont souvent incompatibles avec les exigences du monde des affaires: rapidité et adaptabilité. Mais avant d'analyser en détail les nouvelles dispositions législatives, notons que la société par actions - Aktiengesellschaft, AG- est beaucoup moins répandue en Allemagne qu'en France. La forme la plus répandue en France est la S.A. En Allemagne, la pratique a le plus souvent recours à la GmbH ( Société à responsabilité limitée allemande). Cet état de fait tient à des raisons structurelles propres à la société par actions allemande. En effet, celle-ci dispose d'un conseil de surveillance disposant d'importants pouvoirs, notamment un pouvoir de veto, lesquels peuvent occasionner un blocage et des disfonctionnements au sein de la société. La société par actions allemande est ainsi soumise à des mécanismes qui ralentissent le processus décisionnel. La société à responsabilité allemande, plus souple, permet donc d'éviter de telles lourdeurs. Ses gérants sont directement soumis aux instructions de l'assemblée des associés. La Directive européenne en date du 25 07.1978 - concernant la structure, le contenu des comptes annuels et du rapport de gestion, les modes d'évaluation et la publicité de ces documents dans les sociétés par actions et les Sarl - a amorcé ce changement législatif et a propulsé l'Allemagne sur les voies de la réforme. Le gouvernement s'est engagé au début de l'année 1994 à déposer, dans les plus brefs délais, un projet de loi concernant les petites sociétés par actions afin de favoriser la croissance et, par là même, le plein emploi; ce qui fut fait le 26.01.1994. La machine législative était en route. La présente loi a fait couler beaucoup d'encre. En effet, les nombreux changements que la loi consacre ont fait l'objet d'un accueil variable . Reste à savoir quel sera celui de la pratique et notamment des tribunaux.
§2. Etude de la nouvelle législation à Avant le 2 août 1994 Aux termes du § 2 AktG, le nombre des associés ne pouvait être inférieur à 5 et le § 41 AktG interdisait formellement le transfert d'actions avant l'enregistrement de la société - afin d'éviter tout détournement de la disposition législative. La pratique eût recours à des sociétés composées en partie ( 4 souvent ) d'hommes de paille. Ceux-ci , en contre - partie du risque encouru, se faisaient rémunérer (Risikoprämie). à La loi du 2 août 1994 Un terme à cette pratique en consacrant la société par actions unipersonnelle. Désormais, au terme du § 2 AktG , une société par actions peut être constituée par un ou plusieurs actionnaires. La société par actions unipersonnelle emporte un certain nombre de conséquences, dont l'obligation de constituer une sûreté.
2_) La constitution d'une garantie L'immatriculation de la société est subordonnée à la constitution d'une garantie ( § 36 Abs. 2 AktG ) égale au moins au montant du capital non libéré. Le montant minimum légal du capital social d'une société par actions est, aux termes du § 6 AktG, de DM 100 000. Le capital social doit être intégralement souscrit. Les apports en numéraire sont obligatoirement libérés lors de la souscription, d'un quart au moins de la valeur nominale desdites actions - et ceci pour chaque action - . La prime d'émission doit être libérée en totalité lors de la souscription ( § 36 a. AktG). Les candidats à l'immatriculation doivent prouver que la garantie est constituée ( §36 AktG ) et que les conditions des §§ 36 et 36 a AktG sont remplies. ( § 37 (1) ) - et notamment que le montant du capital libéré est à la disposition du directoire (Vorstand). Cette garantie n'est à constituer que dans l'hypothèse d'une société par actions unipersonnelle. L'obligation de constituer une garantie pourra toujours être contournée par le recours à des hommes de paille - à la condition que la société comprenne 5 associés.
Le terme de "garantie" a été préféré
à celui de "sûreté" .
3. Le contrôle de la constitution de la société Un contrôle des apports en numéraire n¥ a lieu que dans certaines circonstances, énumérées au § 33 Abs. 2 AktG. Aux termes du § 34 Abs. 3 AktG, un exemplaire des rapports relatifs à la constitution de la société et aux apports effectués doit être transmis au tribunal. La loi du 2 08.1994 a supprimé l'obligation de transmettre un exemplaire de ces rapports à la IHK ( Industrie- und Handelskammer, Chambre de Commerce et d'Industrie). Ceci constitue un allégement supplémentaire des formalités. Toute personne a la possibilité de prendre connaissance de ces rapports de constitution auprès du tribunal. Ce nouveau droit traduit la volonté de favoriser une grande transparence dans le monde des affaires.
4. La déclaration immédiate de l'existence d'une société par actions unipersonnelle. Aux termes du § 42 AktG, dès lors que l'ensemble des actions d'une société sont détenues par un seul et unique actionnaire, les nom, prénom, profession et domicile de celui-ci doivent être communiqués immédiatement au greffe du tribunal. Cette publicité doit être effectuée au tribunal du siège de la société lors : - de la constitution d'une société par actions unipersonnelle. - de la transformation d'une société par actions en société unipersonnelle. La volonté de transparence du législateur est claire.
La loi du 02. 08. 1997 a pour effet d'assouplir le mécanisme de convocation et de tenue des assemblées. A. Convocation de l'assemblée générale Suivant le nouveau § 121 Abs. 4 AktG., l'assemblée générale peut être convoquée par simple lettre recommandée lorsque les actionnaires sont tous connus de la société. La date d'envoi vaut date de publication de la convocation de l'AG. Toute société par actions est tenue de publier au BALO allemand un avis contenant les indications suivantes ( § 121 Abs. 3 AktG ):
1- la dénomination sociale de la société
Les formalités de convocation diffèrent quelque peu du droit français: dans toutes les sociétés, l'avis de convocation doit être, au minimum, publié dans un journal d'annonces légales du département du siège social. De plus, le droit français distingue entre les sociétés qui ne font pas appel public à l'épargne et les sociétés qui font appel public à l'épargne. Seules ces dernières sont tenues de procéder également à la publication de l'avis au BALO avec avis préalable à la COB. Cette nouvelle réglementation suppose que l'adresse des actionnaires soient connues de la société. Les modalités de convocation de l'assemblée générale sont ici encore simplifiées. En pratique, les actions nominatives permettent bien évidemment l'application de cette nouvelle réglementation; la doctrine s'est demandée s'il en était de même pour les actions au porteur, lesquelles ne permettent pas de connaître l'adresse de l'actionnaire, à moins que ces informations soient communiquées à la société juste avant la tenue de l'assemblée générale. Un débat doctrinal s'est nourri de cette question. Reste que le problème demeure et que la nullité, pour violation des règles en matière de convocation, risque d'être requise. B. Tenue de l'assemblée Aux termes du § 130 Abs. 3 AktG, chaque décision de l'AG doit faire l'objet d'un acte notarié. La loi du 02. 08. 1994 allège les formalités requises dans certaines circonstances : ainsi, dans l'hypothèse où la société n'est pas cotée en bourse, un procès-verbal signé par le président du conseil de surveillance suffit, à la condition qu'aucune décision pour laquelle la loi requiert une majorité des trois quarts ne soit adoptée. La minute doit faire l'objet d'un enregistrement au RCS. Les cas dans lesquels une majorité des trois quarts est requise sont, par exemple, ceux visés aux §§ 179 Abs. 2 (modification de statuts), 182 Abs. 1 Satz 2 AktG (augmentation de capital par apport en numéraire). Le droit français prévoit quatre sortes d'assemblées des actionnaires:
1- assemblées générales constitutives, Sont qualifiées d'assemblées mixtes celles appelées à prendre des décisions tant ordinaires qu'extraordinaires. Cette notion d'"assemblée mixte" rejoint la conception allemande de l'assemblée générale. En effet, le droit allemand a une approche beaucoup plus unifiée de la notion (Hauptversammlung), en distinguant uniquement les décisions générales des décisions spéciales (§§ 121 ff., § 138 AktG). Pour de telles décisions, l'assemble générale extraordinaire, en France, statue à la majorité des deux tiers (en Allemagne, des trois quarts,) des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.
6. La constitution de réserves La réglementation en matière de réserves a été modifiée par la loi du 02.08.1994. A. Avant la réforme: Le directoire et le conseil de surveillance pouvaient affecter aux réserves jusqu'à 50% des bénéfices de l'exercice, sans qu'une autorisation spéciale des statuts ne soit nécessaire. Les statuts pouvaient accorder la faculté d'affecter tout ou partie des bénéfices restants à un ou plusieurs comptes de réserves. B- La réglementation actuellement en vigueur: La réglementation pour les sociétés cotées en bourse est demeurée inchangée. Il en va différemment des sociétés non cotées. Désormais, les statuts ne peuvent prévoir qu'une limitation des sommes à mettre en réserve inférieure à la limite légale - toujours de moitié des bénéfices de l'exercice - .Ceci a une incidence sur la politique de distribution de la société. Parallèlement, la capacité d'autofinancement de la société peut s'en trouver sévèrement affaiblie.
L'augmentation de capital par apports en numéraire ou en nature nécessite une décision de l'assemblée générale prise à une majorité qualifiée des trois quarts ( § 182 AktG ). Lorsqu'une société envisage d'augmenter son capital au moyen d'une émission d'actions nouvelles et fait donc appel à des fonds extérieurs, un droit préférentiel de souscription est réservé aux actionnaires. Ce droit préférentiel de souscription est proportionnel au montant nominal des actions détenues par chaque actionnaire. L'Assemblée Générale qui décide de l'augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une partie seulement. La suppression du droit préférentiel de souscription a été facilitée par la nouvelle loi. Désormais, une telle suppression est recevable dès lors que l'augmentation de capital par apports en numéraire ne dépasse pas 10% du montant du capital social et que le montant des actions émises ne dépasse pas le cours de la bourse. C'est un nouveau cas de suppression du droit préférentiel de souscription. (§ 186 Abs. 3) Cette nouvelle réglementation permet aux sociétés cotées d'émettre des actions à un prix proche du cours actuel de la bourse. Ceci était certes déjà possible avant la réforme. Mais un délai minimum de deux semaines devait être observé. Afin d'éviter que le cours ne tombe, pendant ce délai de deux semaines, en dessous du prix d'émission, celui - ci ne pouvait faire l'objet en pratique d'un abattement supérieur à 25%. Désormais, l'augmentation de capital pourra se dérouler beaucoup plus rapidement. Les conditions de la suppression du droit préférentiel, élaborées à la fois par la doctrine et la jurisprudence, restent inchangées.
A. Nouvelles causes de nullité La décision d'une assemblée, convoquée en violation des dispositions du § 121 Abs. 2., 3, 4, c'est-à-dire des règles simplifiées de convocation (cf. Sous II. 5.) est nulle ( § 241 Nr. 1 AktG ). Le § 121 Abs. 2, 3, 4, ou le rappelle, énonce un certain nombre de formalités relative à la convocation de l'assemblée générale, dont:
1- Titulaires du droit de convoquer l'assemblée générale
B. Sanctions des règles de convocation de l'assemblée générale Les actionnaires titulaires d'actions nominatives doivent être convoqués à l'Assemblée par lettre recommandée. Toutefois, la nouvelle loi consacre un nouveau cas de régularisation. La nullité pour violation du § 121 Abs. 4 AktG se trouve régularisée dès lors que l'actionnaire non convoqué valide la décision.( § 242 Abs. 2 AktG.).
9. Les lois relatives à la cogestion La loi du 02.08.1994 a également modifié les lois sur la cogestion (Betriebsverfassungsgesetzes, 1952 et Mitbestimmungsgesetz, 1976). Les sociétés par actions de plus de 2 000 salariés tombent sous le coup de la loi sur la cogestion "Mitbestimmungsgesetz". Le conseil de surveillance est composé pour moitié d'actionnaires et pour l'autre moitié de représentants du personnel. Le président détient une voix supplémentaire si nécessaire. Les sociétés par actions ayant entre 500 et 2 000 salariés sont réglementées par la Betriebsverfassungsgesetz. Leurs conseils de surveillance sont composés d'un tiers de représentants du personnel. D'après la nouvelle loi, les sociétés de moins de 500 salariés ne sont pas soumises à la cogestion. Il faut toutefois distinguer entre les anciennes sociétés par actions et les nouvelles par actions. - Auparavant, la cogestion ne trouvait pas application dans les sociétés par actions de famille ayant moins de 500 salariés.
- Désormais, depuis le 02. 08. 1994, une nouvelle réglementation
en matière de cogestion est applicable: Ainsi, les sociétés par actions de moins de 500 salariés ( et n'étant pas des sociétés de famille), enregistrées avant le 10. 08. 1994, sont soumises à la cogestion. La date d'enregistrement de la société est donc ici essentielle. La loi du 02.08.1994 réduit ici le domaine d'application de la cogestion. Cette simplification de la législation est importante. Reste à savoir comment la pratique réagira et si celle - ci utilisera cette faiblesse de la loi afin d'échapper s de la cogestion. En effet, une société par actions, enregistrée avant le 10.08.1994, peut changer de forme juridique (GmbH, SARL allemande) pour, ensuite, retrouver son ancienne forme. La condition de l'enregistrement à partir du 10.08.1994 serait donc remplie. Pourtant, ce détournement et cette exploitation maximale de la loi a son revers: les frais d'une double transformation juridique peuvent se trouver élevés. y-Seminare u.a.-Vermerk für Kleine Aktiengesellschaft
© Christian FRANZ |
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